Överlåtelse av avtal vid insolvens - utan medkontrahentens samtycke. Om kommissionens förslag om pre pack och medkontrahentens intressen i att välja sin avtalsmotpart

Abstract

Den 7 december 2022 offentliggjorde Europeiska kommissionen ett förslag till direktiv om harmonisering av vissa delar av insolvenslagstiftningen inom EU:s medlemsstater. Initiativet är ett led i kommissionens arbete med att stärka kapitalmarknadsunionen och har till syfte att främja ekonomisk och finansiell integration inom unionen. Direktivförslaget innehåller flera nyheter till svensk konkurs- och rekonstruktionslagstiftning, bland annat införandet av så kallade pre-pack-förfaranden. Detta är ett förfarande som tillåter försäljning av gäldenärsföretagets verksamhet, eller delar av den, i direkt anslutning till att det formella insolvensförfarandet inleds, baserat på avtal som förhandlats fram därförinnan. Syftet med förfarandet är – bland annat – att effektivisera insolvenshanteringen och möjliggöra för ekonomiskt produktiva enheter att fortsätta sin verksamhet, vilket i sin tur förväntas generera högre återvinningsvärde, än om tillgångar hade sålts separat. Artikel 27 i direktivförslaget ger verksamhetens förvärvare möjlighet att ta över gäldenärsföretagets ömsesidigt förpliktande avtal, såsom hyres-, leasing-, och licensavtal. Detta är avtal vars fortsatta förefintlighet typiskt sett är avgörande för verksamhetens fortsatta drift, och därmed också förvärvarens intresse i att ta över verksamheten. Ett sådant övertagande föreslås kunna ske utan att medkontrahenten givit sitt samtycke därtill. Detta avviker från nuvarande ordning, där överlåtelse av ömsesidigt förpliktande avtal i regel kräver medkontrahentens samtycke. Arbetets fokus ligger på denna överlåtelsemöjlighet samt dess kontrast till nuvarande ordning och kastar därigenom ljus över den problematik som riskerar att uppstå i gränslandet mellan avtals- och insolvensrätt. Kontrasteringen skildras ur medkontrahentens perspektiv och dennes intressen i att välja sin avtalsmotpart. Arbetet belyser även frånvaron av en motsvarande överlåtelsemöjlighet vid konkurs respektive företagsrekonstruktion och utreder om en överlåtelsemöjlighet likt den som föreslås i direktivförslaget skulle kunna implementeras även i dessa förfaranden. Arbetet landar i att den avvikelse som sker genom artikel 27 framstår som motiverad och att den – givet den pre-pack kontext som den tar mark i – inte riskerar att åsidosätta medkontrahentens intressen i att välja avtalsmotpart. Arbetet visar även på den potential som finns i att införa en motsvarande överlåtelsemöjlighet vid konkurs respektive företagsrekonstruktion, men framhäver dock de risker för medkontrahenten som uppstår då överlåtelsen av avtalen sker separat, utan koppling till en verksamhetsöverlåtelse.