Handelshögskolan vid Göteborgs Universitet Juris Kandidatprogrammet Johanna Magnusson Skiljeklausuls verkan mot ickesignatär Examensarbete 20 poäng Handledare: Eric Bylander Ämnesområde: Processrätt Termin 9 Hösten 2007 1 Innehållsförteckning Förkortningar _____________________________________ 3 1 Inledning _______________________________________ 4 1.1 Problemformulering__________________________________________________________ 4 1.2 Syfte och avgränsningar_______________________________________________________ 5 1.3 Metod och disposition ________________________________________________________ 6 2 Skiljeförfarande som rättslig tvistlösningsmekanism ___ 7 2.1 En översikt över skiljeförfarandets speciella karaktär_______________________________ 7 2.2 Presentation av lagen (1999:116) om skiljeförfarande _______________________________ 9 2.2.1 Prövning av skiljeavtalets giltighet____________________________________________________ 10 3 Skiljeklausuls verkan mot ickesignatär ______________ 12 3.1 Bundenhet av skiljeavtal – en allmän överblick___________________________________ 12 3.2 Bundenhet av skiljeavtal – vägledande praxis ____________________________________ 13 3.3 Bundenhet av skiljeavtal – en internationell utblick _______________________________ 14 4 Konstruerade fall – under vilka förutsättningar kan en ickesignatär bli bunden av skiljeklausul? _____________ 17 4.1 Singularsuccessors bundenhet av skiljeklausul ___________________________________ 17 4.1.1 Hur hanteras frågan i rättspraxis? ____________________________________________________ 17 4.1.2 Åsikter inom doktrinen____________________________________________________________ 19 4.1.2.1 Kvarvarande parts intresse av skiljeklausulens fortsatta giltighet____________________________ 19 4.1.2.2 Invändningsrätten enligt skuldebrevsrättsliga principer___________________________________ 20 4.1.2.3 Undantagsmöjligheter vid särskilda omständigheter _____________________________________ 21 4.1.3 Sammanfattande synpunkter________________________________________________________ 23 4.2 Borgensmans bundenhet av skiljeklausul _______________________________________ 24 4.2.1 Hur hanteras frågan i rättspraxis? ____________________________________________________ 24 4.2.2 Åsikter inom doktrinen____________________________________________________________ 26 4.2.2.1 På vilken rättslig grund ges skiljeklausulen verkan på borgensavtalet?________________________ 27 4.2.2.2 Undantagsmöjligheter vid särskilda omständigheter _____________________________________ 29 4.2.3. Sammanfattande synpunkter _______________________________________________________ 30 4.3 Ickesignatärs bundenhet av skiljeklausul vid avtalsintegration______________________ 32 4.3.1 Principen om genomsyn - probleminventering __________________________________________ 33 4.3.1.1 Principen om ansvarsgenombrott/lifting the corporate veil _______________________________ 35 4.3.1.2 Principen om mellanman/agency___________________________________________________ 38 4.3.1.3 Principen om konkludent handlande/assumption ______________________________________ 39 4.3.1.4 Åsikter inom doktrinen __________________________________________________________ 40 4.3.2 Principen om genomsyn - Automatiskt inträde av skiljeklausul? _____________________________ 42 4.3.3 Sammanfattande synpunkter________________________________________________________ 46 2 5 Avslutande diskussioner__________________________ 48 5.1 Sammanfattande reflektioner _________________________________________________ 48 5.2 Rättslig grund för bundenhet – ett förlegat synsätt?_______________________________ 50 5.2.1 Separabilitetsdoktrin – en särskild bindningsordning______________________________________ 52 5.3 Särskilda omständigheter – en säkerhetsventil eller broöppningar för ännu inte existerande öar? _________________________________________________________________________ 53 5.4 Bör domstolen läka brister i ett kommersiellt avtal?_______________________________ 55 6 Käll – och litteraturförteckning ____________________ 57 3 Förkortningar AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område HD Högsta domstolen HovR Hovrätt ICC International Chamber of Commerce JT Juridisk tidskrift LSF Lagen (1999:116) om Skiljeförfarande Modellagen UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. Regeringens proposition RB Rättegångsbalken SCC Stockholm Chamber of Commerce SkbrL Lag (1936:181) om skuldebrev SkL Skadeståndslag (1972:207) SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk jurist tidning 4 1 Inledning 1.1 Problemformulering Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce. 1 Skiljeklausulen utgör grunden för skiljemännens behörighet att avgöra en tvist. Det ligger därmed nära till hands att anta att endast den som har ingått avtalet med den tillhörande skiljeklausulen kan tvingas medverka i ett skiljeförfarande. Emellertid har ett flertal skiljeklausuler bedömts vara tillämpliga även i förhållande till den som på annat sätt har varit delaktig i avtalets prestationer respektive förpliktelser. Lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF) stadgar inte hur ett skiljeavtals giltighet bör bedömas vid komplicerade partsställningsfrågor. Exempelvis saknas bestämmelser som reglerar i vilka situationer som ickesignatärer skall anses bundna av en skiljeklausul. En gemensam regel för alla tänkbara fall kan svårligen konstrueras och frågan, vem som kan anses bunden av en skiljeklausul, har därför överlämnats åt rättstillämpningen.2 Detta juridiska spörsmål påkallar svåra avvägningar mellan parters ageranden i kommersiella relationer. Vilka omständigheter kan legitimera bundenhet av en skiljeklausul, som tredje part3 aldrig har haft för avsikt att acceptera? Frågan om ickesignatärers bundenhet av skiljeklausul är synnerligen kontroversiell i såväl ett nationellt som internationellt perspektiv. Vid avsaknad av lättförståeliga och förutsebara rättsregler riskerar den svenska skiljedomsrätten att tappa sin attraktionskraft som tvistlösningsmekanism.4 Därför är det betydelsefullt att svensk rätt möjliggör ändamålsenliga lösningar i dessa problemsituationer, utan att i västenlig mån avvika från den utomlands 1 Ett exempel på en skiljeklausuls utformning hämtad från Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut. 2 Prop. 1998/99:35 s. 65. 3 Begreppen tredje part/man och ickesignatär används synonymt i den fortsatta framställningen. 4 I prop. 1998/99:35 s. 43 diskuterades denna fråga ingående när regeringen skulle ta ställning till reformbehoven. Se även Magnusson, Stockholm Arbitration News Letter, 2/2004. Nilsson, Legala Affärer, 3/2004. 5 dominerande uppfattningen.5 En nationell profilering bör likväl bibehållas vid antagandet av nya vägledande principer, för att inte bortse från skiljeförfarandets speciella rättsverkningar. Utifrån ett rättsäkerhetsperspektiv iakttas lämpligen en viss försiktighet innan en skiljeklausul tillerkänns rättsverkningar gentemot ickesignatärer. Detta för att inte riskera att förutsebarheten i rättsystemet går förlorad. Ett avtal bör utformas med eftertanke, då brister i dess innehåll sällan kan avhjälpas när tvisten väl har uppkommit. Valet av kontrakterande part är av väsentlig vikt eftersom påföljder vid ett kontraktsbrott kan vara helt verkningslösa mot en insolvent motpart. Om en part önskar hålla en tredje part bunden vid ett skiljeavtal, bör detta beaktas redan vid avtalsingåendet. Det kan därmed ifrågasättas om det verkligen är rättstillämparens uppgift, att i ett senare skede förse en part med icke framförhandlade möjligheter att påkalla fullgörelse enligt avtal. I somliga fall kan en ickesignatär, som blir indragen i en skiljetvist, träffas av en dubbelsidig effekt: dels åläggas skyldigheter enligt ett avtal som denne aldrig har godkänt, dels tvingas att acceptera de speciella rättsverkningar som ett skiljeförfarande medför. Därmed blir ickesignatären bland annat fråntagen möjligheten att föra talan vid allmän domstol och även rätten att överklaga ett domslut, som denne anser vara materiellt oriktigt. 1.2 Syfte och avgränsningar Det är mot bakgrund av mitt stora intresse för skiljeförfarande som jag har valt detta uppsatsämne. Uppsatsens huvudsakliga syfte är att belysa under vilka förutsättningar som skiljeklausuler kan tänkas innebära rättsverkningar gentemot ickesignatärer. Som ovan nämnts, har denna problemställning lämnats oreglerad i LSF. Eftersom frågan har överlåtits till att bli besvarad av rättstillämparen finns det anledning att undersöka gällande praxis samt ifall eventuella utvecklingstendenser kan urskiljas. Att göra lämpliga avgränsningar har visat sig vara mycket svårt, med hänsyn till ämnets omfattning och internationella prägel. Jag har valt att göra framställningen utifrån tre konstruerade fall och någon heltäckande redogörelse för problemställningarna är således inte avsedd. Exempelvis behandlar jag inte rättsverkningar för tredje man i samband med universalsuccession. Vidare avser jag inte att redogöra för de bestämmelser i exempelvis testamenten och bolagsordningar som jämställs med skiljeavtal, även om dessa till viss del 5 Prop. 1998/99:35 s. 65. 6 påverkar tredje man. Dessa avgränsningar gör jag eftersom jag anser att de intressen som dessa regler avser att skydda faller utanför ramen för denna uppsats. Av såväl utrymmesskäl som på grund av problemets speciella karaktär behandlas inte heller frågan där stater är skiljeavtalsparter. 1.3 Metod och disposition Mitt tillvägagångssätt är en traditionell rättsdogmatisk metod där relevanta rättskällor inom problemområdet har granskats. Initialt tvingades jag konstatera att den svenska praxis som finns att tillgå inte sällan är av äldre datum eller ger bristande vägledning. Uppsatsen ger därför kortfattade redogörelser av andra rättsordningars behandling av frågeställningen. En komparativ ansats ansåg jag vara lämplig då denna metod kan ge förslag till rättsliga lösningar på problemet. Jag har även försökt undersöka motivet till varför regeringen avvisade beredningens lagförslag vid utformningen av LSF. Vidare har jag ägnat särskild uppmärksamhet åt nypublicerade artiklar för att möjliggöra en uppdaterad framställning av åsikter inom doktrinen. För detta ändamål har även diverse rapporter och nyhetsbrev från Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut studerats. Vad avser dispositionen indelas framställningen i fem avsnitt. Uppsatsen inleds med en översikt över skiljeförfarandet som rättslig tvistlösningsmekanism. Relevanta bestämmelser i LSF ges en detaljerad presentation. I detta avsnitt kan redogörelsen möjligen framstå som relativt deskriptiv; dock är ambitionen att denna beskrivning skall underlätta förståelsen för den senare diskussionen. Framställningen kommer att visa hur åsikterna inom doktrinen återknyter till dessa grundläggande regler och principer. I efterföljande avsnitt behandlas frågan om bundenhet av skiljeavtal utifrån tillämpliga regler och praxis. I uppsatsens fjärde avsnitt har jag valt att konstruera tre fall för att förtydliga frågeställningen i varierande problemkontext. Jag ämnar diskutera tänkbara utfall av de framställda scenarierna med hjälp av tillämpliga rättsprinciper, analogislut och internationella inspirationskällor. I avsnitt fem avslutas uppsatsen med en sammanfattning av framställningen och en personlig diskussion. 7 2 Skiljeförfarande som rättslig tvistlösningsmekanism 2.1 En översikt över skiljeförfarandets speciella karaktär Vid en första anblick kan skiljeförfarande och rättegång vid allmän domstol framstå som konkurrerande tvistlösningsmetoder, då båda dessa utmynnar i en verkställbar dom.6 Emellertid finns avsevärda skillnader mellan dessa förfaranden.7 För att förstå skiljeförfarandets speciella karaktär, är insikt om de rättsliga reglerna ofta otillräcklig.8 Skiljeförfarandet anses särskilt anpassat för att tillgodose kommersiella behov vid tvistlösningen. I jämförelse med den statliga rättskipningen brukar vanligen tre fördelar lyftas fram, nämligen förfarandets snabbhet, expertis och sekretess.9 Skiljetvistens karaktär av ett eninstansförfarande är i huvudsak den avgörande orsaken till dess effektivitet.10 Vidare beror dess popularitet sannolikt på möjligheten att få en tvist prövad utan insyn från konkurrenter och att en besvärande massmedial uppmärksamhet kan undvikas.11 Därtill kan parternas önskemål vid tvistlösningen lättare tillgodoses genom att parterna själva kan välja skiljemän de hyser förtroende för eller personer med särskild expertis.12 Ytterligare en fördel är skiljemännens obundenhet av processprinciper avseende muntlighet, omedelbarhet och koncentration.13 Detta bidrar till ett mer flexibelt förfarande som är avpassad efter sakens beskaffenhet och parternas önskemål.14 I ett internationellt perspektiv erbjuder skiljeförfarandet ännu fler positiva karaktärsdrag. Skiljeförfarandets attraktivitet på det globala planet har i hög grad påverkats av 1958 års New Yorkkonvention om erkännande och verkställighet av utländska skiljeavtal och skiljedomar (New Yorkkonventionen).15 Sverige ratificerade konventionen den 28 januari 1972 och konventionen har nu närmast vunnit en universell anslutning. Fördraget stadgar att skiljeavtal och skiljedomar skall erkännas i alla 6 Prop. 1998/99:35 s. 40, Lindell s. 611 och Kvart och Olsson s. 29 f. 7 Trots dess olikheter, kan dock en tendens till viss harmonisering noteras avseende handläggningsregler. Nuvarande Rättegångsbalk (1942:740) (RB) har genomgått en hel del förändringar sedan ikraftträdandet. Bakgrunden till många ändringar är att lagstiftaren har önskat modernisera domstolsprocessen. I denna strävan har inspiration hämtas från handläggningen i skiljetvister, se SOU 2001:103, prop. 2004/05:131 samt Bylander, SvJT 2007 s. 516 ff. 8 För en utförlig redogörelse av faktorer av betydelse då parter överväger att avtala om skiljeklausul hänvisas till Heuman s. 27 ff och Kvart och Olsson s. 35 ff. 9 Prop. 1998/99:35 s. 41 ff, Lindell s. 685 och Kvart och Olsson s. 31 ff. 10 Emellertid kan en slutlig prövning av tvisten dra ut på tiden för att en part initierar en klanderprocess eller om parterna har avtalat om överprövning, se avsnitt 2.2.1. 11 Heuman s. 27 ff och Hassler och Cars s. 14 f. 12 Kvart och Olsson s. 69 ff och Heuman s. 29. 13 I skiljeförfaranden styrs handläggningen i huvudsak av principen om partsautonomin. Därtill är det viktigt att tvisten avgörs på ett opartiskt och ändamålsenligt sätt, se LSF 21 § samt prop. 1998/99:35 s. 90 och 111 ff. 14 Hassler och Cars s. 12 ff. 15 Heuman s. 727 ff. 8 konventionsstater vilket medför att verkställighet utomlands kan ske i mycket större utsträckning än vad som är fallet med en dom från den allmänna rättskipningen.16 Att slita en tvist genom ett skiljeförfarande behöver emellertid inte alltid innebära endast fördelar för parterna. Vanligen brukar de höga kostnaderna för skiljemännens arvode framhållas som en av förfarandets stora nackdelar.17 För det fall att motparten saknar tillgångar kan parternas solidariska ansvar för skiljemännens arvode medföra att den vinnande parten tvingas betala samtliga kostnader för skiljeförfarandet.18 Detta faktum väcker betänkligheter men kostnadsfrågan har även en annan baksida. En part kan nämligen känna sig tvingad att avstå från att hävda sina rättigheter, eftersom denne inte förmår betala kostnaderna för skiljeförfarandet.19 Det har även anförts att parterna kan riskera en mindre rättssäker prövning av tvisten.20 Genom att välja skiljeförfarande anses parterna nämligen ha avsagt sig möjligheten att få en skiljedom överprövad på materiell grund.21 Parterna bär därför ansvaret för att skiljemännen har de kunskaper och erfarenheter som krävs för uppdraget. Slutligen kan noteras, att ett skiljeförfarande innebär främst tre rättsverkningar för parterna.22 För det första utgör skiljeavtalet ett dispositivt processhinder.23 Om en part gör en befogad invändning vid domstol, att en tvist omfattas av ett skiljeavtal, skall domstolen inte pröva frågan.24 Vidare kan part vända sig till allmän domstol för att framtvinga fullgörelse av skiljeavtalet. Motivet till dessa påtryckningsmedel är lagstiftarens vilja att motverka obstruktion under förfarandet.25 Den sista 16 Vid avsaknad av ett bindande prorogationsavtal kräver svensk rätt att verkställighet av utländska domar eller annan exekutionstitel har stöd i lag eller annan författning, se NJA 1973 s. 628. Enligt Bryssel-konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område från 1968 (Bryssel I-förordningen), som är tillämplig inom EU, skall en dom som har meddelats i en medlemsstat erkännas, ipso jure, i de andra medlemstaterna. Utanför EU är det betydligt svårare att få ett avgörande från allmän domstol verkställt. Vad avser skiljedomar är, som nyss nämnt, New Yorkkonventionen tillämplig. Vid verkställighet av en utländsk skiljedom i Sverige, sker en konventionsenlig prövning hos Svea hovrätt med stöd av bestämmelserna i LSF, se prop. 1998/99:35 s. 36 f och Sutton, Kendall och Gill s. 19 f. 17 Detta uttalande kan dock ifrågasättas. Förvisso måste parterna betala kostnaderna för skiljenämnden men ombudskostnaderna blir vanligen lägre i en skiljetvist än i en ordinär domstolsprocess, där saken kan prövas i flera instanser, se Heuman s. 30. 18 Se LSF 37 § samt Kvart och Olsson s. 33. 19 Se exempelvis NJA 1979 s. 666 där domstolen fann att en skiljeklausul var oskälig eftersom parterna ansågs ojämbördiga. En liknande diskussion fördes av utredningen i SOU 1995:65. Den aktuella frågan rörde ett förstärkt rättsskydd för en ekonomiskt underlägsen part och i princip samma åsikter framfördes i prop. 1998/99:35 s. 50. 20 Kvart och Olsson s. 33 och Heuman s. 40 f. 21 Parterna kan dock träffa ett avtal avseende överprövning, något som torde ske i mycket begränsad omfattning; jämför (1981:774) Utsökningsbalk (UB) 3:15 punkt 1; se även Madsen s. 242 f. 22 NJA II 1929 s. 5. 23 Madsen s. 92. 24 Parten måste dock iaktta den särskilda preklusionsregeln i LSF 4 § st. 2 enligt vilken invändning om skiljeavtal skall göras vid första inställelsen eller inom tid för avgivande av svaromål, prop. 1998/99:35 s. 68; jämför även RB 34:2. 25 Skiljemännen får inte själva använda tvångsmedel eller ta upp ed eller sanningsförsäkran, LSF 25 § st. 3. Enligt LSF 26 § får part, efter skiljemännens godkännande, ansöka hos tingsrätten om dessa åtgärder. 9 rättsverkan är att en skiljedom kan verkställas genom försorg av en exekutiv myndighet. En allmän domstol får således inte göra en ny prövning av tvisten.26 2.2 Presentation av lagen (1999:116) om skiljeförfarande Sverige har en lång tradition av såväl nationella som internationella skiljeförfaranden.27 LSF är tillämplig på alla skiljeförfaranden som äger rum i Sverige och den omständighet, att det finns en internationell anknytning till tvisten, saknar betydelse.28 Den nya lagen föregicks av två betänkanden från skiljedomsutredningen och lagförslagen innebar mestadels en kodifiering av redan gällande praxis.29 En fråga som var föremål för diskussion var huruvida UNICITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (modellagen) skulle tjäna som förebild för den nya lagens utformning.30 För att inte avvika alltför mycket från globala riktlinjer utformades LSF med särskilt beaktande av modellagens bestämmelser i varje delfråga. Som tidigare nämnts, krävs att parterna träffar ett skiljeavtal för att LSF skall bli tillämplig. Vidare måste skiljeavtalet åsyfta ett bestämt rättsförhållande, exempelvis relationen mellan två parter i anledning av ett visst avtal.31 Lagen föreskriver inga formkrav utan sedvanliga avtalsrättsliga principer tillämpas vid upprättande av skiljeavtal och tolkning av dess giltighet.32 Följaktligen kan ett skiljeavtal komma till stånd i en mängd situationer, såväl muntligen som genom parternas agerande. Det är därmed inte svårförståligt att parterna, i ett senare skede, kan komma att bli oeniga om avtalets giltighet, innehåll eller vem som är den reella avtalsparten. Ur rättsäkerhetssynpunkt har det därför ansetts vara av väsentlig betydelse att den svenska lagstiftningen tillhandahåller goda möjligheter att pröva skiljeavtalets giltighet och tillämpbarhet.33 26 En meddelad skiljedom utgör således ett rättegångshinder på grund av res judicata, SOU 1994:81 s. 58 f. Det kan dock uppmärksammas att partsautonomin i skiljeförfarande kan medföra vissa rättskraftsproblem, se Lindell s. 625 f samt Kvart och Olsson s. 16 f. 27 För intressant läsning om varför svenskt skiljeförfarande attraherar internationella tvister hänvisas till Magnusson, Stockholm Arbitration News Letter, 2/2004. 28 Se LSF 46 §. En internationell anknytning kan föreligga även mellan två svenska parter, t.ex. om tvisten avser en verksamhet eller transaktioner utanför Sverige, se Kvart och Olsson s. 161 ff. 29 LSF trädde i kraft den 1 april 1999 och ersatte därmed de två tidigare befintliga lagarna på skiljedomsrättens område: lagen (1929:145) om skiljemän och lagen (1929:147) om utländska skiljeavtal och skiljedomar. 30 Beredningen noterade att modellagen har vunnit stor internationell acceptans på så sätt att flera stater har anpassat sina rättsordningar efter modellagens regler, prop. 1998/99:35 s. 38 ff. 31 LSF 1 §; se även prop. 1998/99:35 s. 212 f. 32 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL), prop. 1998/99:35 s. 67 f. Det kan här tilläggas att enligt New Yorkkonventionens art. 2 skall en medlemsstat erkänna skriftliga skiljeavtal. Innebörden av bestämmelsen synes vara att en konventionsstat inte får uppställa strängare formkrav än som anges i fördraget, se NJA II 1971 s. 570 f. Jämför även skriftlighetskravet i modellagen art. 7. 33 Enligt prop. 1998/99:35 s. 35 är det en grundläggande princip såväl i Sverige som internationellt att parterna tillerkänns en möjlighet till domstolsprövning av en skiljedom, jämför även modellagens art. 34 och New Yorkkonventionen art. 5. 10 2.2.1 Prövning av skiljeavtalets giltighet Innan ett skiljeförfarande har påbörjats kan en part begära att allmän domstol prövar giltigheten av en skiljeklausul.34 Enligt RB 13:2 kan parten yrka att skiljeavtalet skall förklaras vara giltigt (positiv fastställelsetalan) eller att det skall förklaras vara ogiltigt (negativ fastställelsetalan). En dom i denna fråga, som vinner laga kraft, avgör slutgiltigt frågan om skiljeavtalets giltighet.35 Emellertid är en part oförhindrad att vända sig direkt till domstol även under skiljeförfarandets gång.36 Skiljemännen kan då välja att vilandeförklara handläggningen i avvaktan på domstolens avgörande.37 Skiljedom får dock meddelas före domstolens avgörande eftersom en part inte skall tillåtas obstruera förfarandet genom att grundlöst påstå att skiljeavtalet är ogiltigt.38 Ett skiljeavtals giltighet kan slutligen komma att prövas av allmän domstol i en klanderprocess.39 Den part som påstår att något giltigt skiljeavtal aldrig har förelegat, kan yrka hävning av skiljedomen enligt LSF 34 § punkten 1.40 Denna klandergrund skall ses mot bakgrund av principen om skiljemännens kompetenz-kompetenz.41 Principen regleras i LSF 2 § och innebär att även skiljemännen får pröva huruvida ett giltigt skiljeavtal är för handen.42 Finner skiljemännen sig behöriga att pröva tvisten utmynnar deras prövning i ett beslut, som senare kan klandras av en part med stöd av LSF 34 § punkten 1. Vid motsatt bedömning avslutar de förfarandet genom en skiljedom. Enligt LSF 36 § kan detta avgörande angripas av en part som anser att något processhinder aldrig förelåg, så att tvisten borde ha prövats av skiljenämnden. Upphäver domstolen skiljedomen innebär det ett rättskraftigt avgörande där skiljeavtalet är tillämpligt på konflikten.43 Parternas tvist skall således avgöras i ett skiljeförfarande. 34 Kvart och Olsson s. 60 f. 35 Cars s. 55 36 Kvart och Olsson s. 62. 37 Prop. 1998/99:35 s. 77 samt Cars s. 56. 38 Lindell s. 632 f. 39 Lindell (2000) s. 204 ff. Det kan även noteras att klanderreglerna, till skillnad mot modellagens bestämmelser, inte är fakultativa. Är en klandergrund för handen skall således domstolen ovillkorligen undanröja skiljedomen, se SOU 1994:81 s. 290 samt prop. 1998/99:35 s. 235 f. 40 För att inte drabbas av preklusionsregeln i st. 2 måste parten uttryckligen protestera mot att förfarandet fortsätter. 41 Även kallad principen om behörighetskompetens. Denna princip har även erkänts i stor utsträckning internationellt och slås fast i modellagen art. 16, se prop. 1998/99:35 s. 75. 42 Det kan dock uppmärksammas att vid institutionella skiljeförfaranden ankommer det först på institutet att göra en prima facie-prövning av skiljeavtalets tillämplighet och giltighet. Avvisning sker vanligen då det är uppenbart att behörighet saknas. I tveksamma fall hänskjuts frågan till skiljemännen som själva får avgöra sin kompetens, se Ramberg s. 72 samt Magnusson och Larsson, Stockholm Arbitration Report, 2/2004. 43 Prop. 1998/99:35 s. 238 och Kvart och Olsson s. 63. 11 En ytterligare princip som behandlar skiljemännens behörighet är särskiljbarhetsprincipen.44 Ett skiljeavtal förekommer vanligen i form av en skiljeklausul i ett avtal. Trots att skiljemännen härleder sin behörighet från huvudavtalet innehållande skiljeklausulen, fråntar inte ett påstående om huvudavtalets ogiltighet skiljemännens behörighet att pröva frågan.45 Sammanfattningsvis kan ett skiljeavtals giltighet prövas såväl före som under men även efter det att ett skiljeförfarande har avslutats. Dessa processuella regler, som även är lagstadgade, vållar sällan några större tillämpningsproblem.46 Betydligt mer komplicerad är bedömningen av frågan om parternas bundenhet av skiljeklausulen. Denna tolkningsproblematik avser jag att beröra i nästa avsnitt. 44 Se LSF 3 § även kallad separabilitetsprincipen. Begreppen används synonymt i den fortsatta framställningen. 45 Effekten av seperabilitetsprincipen bör understrykas. En skiljeklausul kommer endast att sakna verkan om en ogiltighetsgrund specifikt tar sikte på denna klausul och inte på huvudavtalet som helhet, se Heuman s. 605. 46 Därmed inte sagt att olika praktiska eller processekonomiska problem kan uppkomma, se Kvart och Olsson s. 62 samt Heuman s. 584 ff. 12 3 Skiljeklausuls verkan mot ickesignatär 3.1 Bundenhet av skiljeavtal – en allmän överblick Enligt förarbetena till LSF stadgas att upprättande av skiljeavtal och tolkning av dess giltighet skall göras i enlighet med avtalsrättsliga principer.47 Följaktligen är AvtL analogt tillämplig inom skiljemannarätten.48 En huvudregel inom avtalsrätten är att ett avtal endast binder parterna. Det är således inte tillåtet att avtala om villkor avseende tredje mans rättshandlingsförmåga.49 Under de senare decennierna har rättstillämparen valt att ge denna huvudregel i vart fall ett undantag. Avtal till förmån för tredje man är numera rättsligt erkända.50 Emellertid innehåller ett skiljeavtal såväl berättigande som förpliktande villkor, vilket medför att denna regel inte ensam kan ligga till grund för bundenhet.51 Det är mera oklart hur ett avtals rättsverkan skall bedömas i situationer där såväl signatärer som ickesignatärer till ett skiljeavtal är involverade. Sannolikt har dagens kommersiella avtalsförhandlingar bidragit till att löftesprincipen52 inom avtalsläran numera anses förlegad. Inte sällan skickas diverse avtalsutkast mellan parterna och den sedvanliga accepten kan många gånger istället ersättas av parternas agerande.53 Avtalslagen innehåller inte någon uttrycklig reglering av bundenhet genom konkludent handlande men denna princip är dock väl erkänd i svensk praxis.54 En annan företeelse som uppträder allt oftare, är att nya klausuler stämplas på orderbekräftelser eller att hänvisningar görs till olika standardavtal.55 Domstolarna har i dessa fall tillämpat en helhetssyn avseende parternas tidigare affärsförbindelser, hänvisningens synlighet och även lagt stor vikt vid klausulens karaktär.56 47 Prop. 1998/99:35 s. 48. Se även praxis, RH 1989:83 och RH 1994:95. 48 Detta betyder att även handelsbruk, partsbruk eller annan sedvänja skall tillmätas betydelse vid avtalsslutande samt vid tolkning av ingångna skiljeavtal; jämför AvtL 1 § st. 2. Se även Ramberg, Stockholm Arbitration Report, 1/1999. 49 Adlercreutz s. 142 f. 50 Principen slogs fast i NJA 1956 s. 209. 51 Exempel på förpliktelser är att part måste utse skiljeman, på skiljemännens begäran ställa säkerhet och betala skiljemännens arvode. 52 För närmare beskrivning av principen se Adlercreutz s. 50 f. 53 Hassler och Cars s. 34 f. 54 Se exempelvis NJA 1978 s. 317 och NJA 1977 s. 92 där bundenheten motiverades genom att parterna hade agerat i enlighet med kontraktsvillkoren. Domstolens argumentation anknyter till samma principer avseende bundenhet av oren accept som AvtL 6 § st. 2. Se även Adlercreutz s. 70 f och Heuman s. 58 ff. 55 Se exempelvis NJA 1933 s. 260 och NJA 1977 s. 796 samt Hassler och Cars s. 13. 56 Adlercreutz (2001) s. 64 ff och Heuman s. 52. 13 En skiljeklausul är emellertid en klausul av ingripande slag, som kan medföra oönskade konsekvenser för en avtalspart.57 Bör detta faktum föranleda en särbehandling av skiljeklausuler i jämförelse med andra, mindre tyngande, villkor? Vid en första anblick, och i konsekvens med tidigare praxis, synes en särbehandling av skiljeklausuler vara rationell.58 Likväl har utvecklingen inom näringslivet medfört att domstolarna har känt ett behov av att modifiera praxis. Det framgår numera att skiljeklausuler mellan näringsidkare inte generellt skall anses som oskäliga.59 Ur principiell synvinkel är denna ståndpunkt intressant. Kan kommersiella behov medföra att ett skiljeavtal kan komma till stånd utan att sedvanliga principer behöver iakttas? Finns det några vägledande rättsfall som indikerar en sådan rättsutveckling? 3.2 Bundenhet av skiljeavtal – vägledande praxis Genom NJA 1997 s. 866 bidrog Högsta domstolen (HD) med en betydelsefull vägledning i frågan rörande tredje mans bundenhet av skiljeavtal.60 Emellertid har det ifrågasatts huruvida den juridiska argumentationen verkligen är hållbar.61 Rättsfallet är i princip det enda i svensk rätt som belyser aktuell problematik och en närmare beskrivning av målet kan således vara lämplig. Frågan som domstolen hade att ta ställning till var om en tredje man som förvärvar rättigheter enligt ett avtal, skall anses bunden av en skiljeklausul som ingicks av de ursprungliga avtalsparterna. Annorlunda uttryckt, skall ett upprättat skiljeavtal anses ha fortsatt giltighet vid singularsuccession? Initialt fastställde HD att rättsläget var oklart men att den övervägande meningen synes vara att en förvärvare skall anses bunden av skiljeklausulen, om denne kände till eller bort känna till att en skiljeklausul förelåg.62 Till stöd för denna bundenhet framhöll HD att den kvarstående parten annars skulle få sin ställning allvarligt försämrad då denne, vid avtalsingåendet, varit angelägen om att tvisten skulle avgöras av en skiljenämnd. Vidare anförde domstolen, med hänvisning till Lag (1936:181) om skuldebrev (SkbrL) 27 §, att det även är en 57 Se diskussionerna i exempelvis NJA 1969 s. 285 och NJA 1977 s. 796. 58 I NJA 1949 s. 609 fann domstolen att ett skiljeavtals omfattning bör tolkas restriktivt. Motivet bakom denna ståndpunkt är att skiljeavtalet utestänger en part från möjligheten att väcka talan i allmän domstol. Se även Lindell, s. 613 och Dillén, SvJT, 1937 s. 692. 59 Se NJA 1980 s. 46 där domskälen visar att en hänvisning till ett standardavtal, innehållande en skiljeklausul, är tillräcklig för att parterna skall bli bunden av denna. Det krävs dock att part utan svårigheter skall kunna ta del av avtalsvillkoren. Domskälen ligger i linje med dissidenternas uppfattning i det tidigare vägledande rättsfallet NJA 1949 s. 609. 60 Rättsfallet är även referat i Stockholm Arbitration Report, 2/1999 s. 73 ff. 61 Heuman s. 111. 62 Hänvisning gjordes till bland annat SOU 1994:81 s. 91, Lindskog, SvJT, 1993 s. 905 ff, Hassler och Cars s. 45 ff, Hobér s. 43 ff. 14 grundläggande princip inom civilrätten att en ny borgenär, vid överlåtelse av kontraktsrättigheter, inte skall får bättre rätt än överlåtaren. Domstolen ansåg att denna princip i första hand är tillämplig vid civilrättsliga invändningar men att starka skäl talar för att låta den omfatta även denna situation. Vidare noterade HD att när det gäller kvarstående parts bundenhet av en skiljeklausul har det i doktrinen framhållits att skiljeklausulen kan ha tillkommit på grund av en stark personlig anknytning mellan de ursprungliga parterna. Det talar i så fall emot att den kvarstående parten skall vara bunden av klausulen i förhållande till den som förvärvar rättigheterna. Emellertid fann domstolen att en sådan personlig anknytning måste vara ovanlig i kommersiella förhållanden. Slutligen menade HD att risken för att förvärvaren inte förmår betala kostnaderna för skiljeförfarandet och möjligheten för en ursprunglig part att genom en rättighetsöverlåtelse komma ifrån detta kostnadsansvar, inger betänkligheter. Denna risk skulle därför tala för att den kvarvarande parten skall anses ha rätt att välja mellan domstolsprövning och skiljeförfarande. En haltande bundenhet, där förvärvaren men inte den kvarvarande parten är bunden av skiljeklausulen, medför dock oönskade spekulationsmöjligheter i val av tvisteform. HD fastnade för en lösning där ett upprättat skiljeavtal skall anses ha fortsatt giltighet vid singularsuccession, om inte särskilda omständigheter föreligger. Några sådana omständigheter framkom inte i målet och skiljeklausulen var därmed giltig i den nya avtalsrelationen. Som tidigare anförts, och i likhet med övriga avtal, binder ett skiljeavtal endast parterna. När nu detta avgörande öppnade för ett undantag från huvudregeln, ställer jag mig frågande till vilket utrymme domskälen lämnar för framtida utveckling. Detta mål rörde bundenhet vid singularsuccession men kan samma eller liknade juridiska resonemang tillämpas för att lösa även andra komplicerade partsställningsfrågor? Denna fråga, huruvida domen skall läsas extensivt eller restriktivt, återkommer jag till i kapitel 4 och 5. 3.3 Bundenhet av skiljeavtal – en internationell utblick Eftersom skiljemannarätt är ett ämne av universell betydelse kan en internationell utblick över problemområdet vara på sin plats.63 Generellt kan sägas att påverkan från den anglosaxiska rättskulturen blir allt mer märkbar inom skiljetvister.64 I svenska skiljeförfaranden kan allt fler inslag av amerikanska och engelska processmetoder skönjas, särskilt avseende strategier i 63 I prop. 1998/99:35 s. 37 och 44 ff diskuteras den internationella betydelsen inom skiljemannarätten. 64 Se Gidlunds artikel i Legala Affärer, 3/2007 vid intervju med två av författarna till utredningen av SOU 1994:81, nämligen Kaj Hobér och Ulf Franke. 15 korsförhör och discovery.65 Det kan ifrågasättas varför just common-law-kulturen har blivit tongivande. Sannolikt beror detta på att världsekonomins stora aktörer, de multinationella företagen, anlitar globalt representerade byråer. Dessa är vanligen hemmahörande i anglosaxiska länder.66 Utmärkande inom amerikanska skiljeförfaranden är strävan efter att hitta kommersiellt välanpassande problemlösningar. Att slutprodukten kan härledas från en juridisk korrekt argumentation är av mindre betydelse. Följande citat får illustrera: 67 Commercial arbitration is sometimes called an alternative system of justice. This may be misleading. In actuality, arbitration more closely resembles a business service, similar to those provide by lawyers, accountants or insurance companies. It is a service that is provided by expert neutrals and by organisations that provide administrative support to the processes involved. This reality – that arbitration is a business service – has been accepted in the United States, and will migrate throughout international business. Det synes oklart huruvida detta citat kan återspegla en global acceptans beträffande skiljeförfarandets funktion. Däremot är det ostridigt att skiljemannarätten, vad avser ickesignatärers bundenhet av skiljeklausul, är mer utvecklad i USA än i Europa.68 I likhet med svensk rätt, stadgar amerikansk lag att ett skiljeavtal skall grundas på parternas gemensamma vilja.69 Studier av rättsfall visar emellertid att en ickesignatär kan bli bunden av en skiljeklausul under vissa särskilda omständigheter. Dessa särskilda omständigheter har legat till grund för framtagandet av fem vägledande principer: estoppel, incorporation by reference, assumption, agency och veil piercing/alter ego.70 Emellertid skall framställningen inte begränsas till att enbart behandla amerikansk rätt, utan några rättsordningar i Europa förtjänar också att belysas.71 Övergripande kan sägas att avtal till förmån för tredje man numera erkänns i de flesta europeiska länder.72 Det rättspolitiska motivet synes vara att det fyller vissa praktiska behov.73 Svensk rätt är även harmoniserad med utländsk skiljedomspraxis vad avser skiljeavtalets fortsatta giltighet vid singularsuccession.74 Denna koherens mellan svensk och utländsk rätt är inte slumpmässig. Vid behandling av frågan har 65 Se Lindell s. 442 ff. 66 Gidlund, Legala Affärer, 3/2007. 67 Coulson, Journal of International Arbitration, 3/1992 s. 39. 68 Brocker och Grapatin s. 65 samt Moberg s. 84 ff. 69 Vid avgörande av bundenhet av skiljeavtal utgår de amerikanska domstolarna från Federal Arbitration Act. 70 Dessa principer fastställdes i Thomsan-CSF, S.A v. American Arbitration Assoc. and Evans & Sutherland Computer Corp, 63 F. 3d 773, 766. 71 Det kan noteras att redogörelsen för internationell rätt används för mer skissartade jämförelser med svensk rätt. 72 Heuman, JT, 1997-98 s. 535. 73 Se vidare Adlercreutz s. 142 ff. 74 En motsatt ståndpunkt finner man emellertid i vissa Common law-länder, Adlercreutz s. 142 ff. och Cars s. 44. 16 författare inom doktrinen,75 lagstiftaren76 och rättstillämparen77 hänvisat till andra rättsordningars lösningar på problematiken. Det kan dock konstateras att modellagen saknar bestämmelser avseende tredje mans bundenhet av skiljeklausul78 och enligt min mening saknas en klar lösning på problematiken. 75 Cars s. 44 f, Heuman, JT, 1997-98 s. 535 och Madsen s. 79. 76 SOU 1994:81 s. 94 och prop. 1998/99:35 s. 65. 77 NJA 1997 s. 866. 78 Prop. 1998/99:35 s. 66. 17 4 Konstruerade fall – under vilka förutsättningar kan en ickesignatär bli bunden av skiljeklausul? 4.1 Singularsuccessors bundenhet av skiljeklausul Anta att en säljare har sålt ett visst objekt till köpare nummer 1. Köpeavtalet innehåller en skiljeklausul. De båda parterna är två medelstora företag, lokaliserade i Sverige. Köpare nummer 1 överlåter i sin tur egendomen till köpare nummer 2, som också är ett svenskt medelstort bolag. Emellertid uppkommer ett fel på objektet och köpare nummer 1 överlåter därför de rättigheter som denne har gentemot säljaren till köpare nummer 2. Säljaren vägrar dock att vidkännas de skyldigheter som åvilar denne enligt avtalet. Köpare nummer 2 väcker därför en talan om kontraktsbrott vid allmän domstol. Säljaren framställer en invändning om rättegångshinder på grund av att tvisten omfattas av ett skiljeavtal. Skall köpare nummer 2 anses bunden av skiljeklausulen? Överväg även motsatt scenario, att köpare nummer 2 initierar ett skiljeförfarande men att säljaren invänder att tvisten skall avgöras av allmän domstol. Föranleder denna situation en annan lösning på problematiken? Det första fallet jag avser behandla är frågan huruvida ett upprättat skiljeavtal skall anses ha fortsatt giltighet vid singularsuccession. Möjligen kan det hävdas att denna problematik har fått sin lösning genom NJA 1997 s. 866.79 Det konstruerade fallet är inspirerat av omständigheterna i det målet. Men kan frågan verkligen anses som besvarad, då en mängd oklarheter alltjämt föreligger? Varför föreslog lagberedningen en motsatt ståndpunkt vid utformningen av LSF än den som framfördes i domen? Vad avsåg domstolen med lokutionen ”särskilda omständigheter” vid diskussionen beträffande undantagsmöjligheter? Är den framförda kritiken i doktrinen befogad, vore det mycket olyckligt om domstolen väljer att fortsätta sin linje med stöd av domskälen i nyss nämnda fall. 4.1.1 Hur hanteras frågan i rättspraxis? Det kan finnas anledning att undersöka om frågan har hanterats i andra avgöranden än NJA 1997 s. 866 och om dessa domskäl innehåller någon värdefull argumentation. I RH 1994:103 fastställde hovrätten tingsrättens beslut avseende en skiljeklausuls giltighet. Hovrätten fann att förvärvaren får anses ha, eller i vart fall borde ha, känt till den skiljeklausul som överlåtelseavtalet innehöll när denne förvärvade rättigheter till betalning enligt ett avtal. 79 Se avsnitt 3.2. 18 Domskälen som framfördes var att majoriteten av författarna inom doktrinen ansåg att bundenhet borde föreligga då förvärvaren kan förutsättas ha haft kännedom om skiljeklausulen. 80 Vidare frmahölls att en skiljeklausul intagen i en skuldförbindelse mellan gäldenär och borgenär har ansetts vara giltig även på borgensavtalet81 och domstolen fann att denna situation kunde ges en motsvarande lösning. Ett annat rättsfall som berör problematiken är NJA 1989 s. 638. Genom ett överlåtelseavtal erhöll en befraktare en lastmottagares ersättningsrätt vid lastskada gentemot ett rederi. Befraktaren ansågs bunden av skiljeklausulen som var intagen i det för transporten avtalade certepartiet. Skälen som anfördes var att ett certeparti är det grundläggande avtalet mellan befraktare och bortfraktare, medan konossementet är en redarens ensidiga utfästelse som har till uppgift att reglera förhållandet gentemot mottagaren. Med hänvisning till sjölagen menade domstolen att villkoren i certepartiet alltid kan göras gällande mot mottagaren där denne samtidigt är befraktare. Detsamma gäller för det fall att befraktaren fått konossementet i sin hand inte i egenskap av lastmottagare utan på grund av överlåtelse från lastmottagaren. Avslutningsvis anförde domstolen att ”oavsett grunden för certepartibefraktarens talan äger bortfraktaren gentemot denne alltid åberopa villkoren i certepartiet i en konflikt beträffande den avtalade transporten”. Liknande omständigheter har tidigare prövats i NJA 1948 s. 714. Domstolen hade därvid att avgöra huruvida en förvärvare av rättigheter enligt ett tidsbefraktningscerteparti, som upprättats mellan redarna och bolaget, även får antagas ha underkastat sig den i det nämnda certepartiet intagna skiljeklausulen. Domstolen fann, utan någon utförlig argumentation, att skiljeavtalet utgjorde ett rättegångshinder ”då den anhängigjorda talan måste anses röra en tvist under certepartiet”. Slutligen skall NJA 2000 s. 538 beröras. Rättsfallet brukar vanligen behandlas i samband med sekretessfrågor i skiljeförfarande men argumentationen är av intresse även för frågeställningen beträffande bundenhet vid singularsuccession. I målet invände den kvarvarande parten att skiljemännen saknade behörighet då skiljeavtalet endast avsåg att binda de ursprungliga avtalsparterna och inte en tredje man som förvärvat rättigheter enligt huvudavtalet. Skiljemännen ansåg emellertid att ett giltigt skiljeavtal förelåg.82 Detta beslut klandrades av ene part vid allmän domstol. Hovrätten fann, med hänvisning till HD:s obiter dictum i NJA 1997 s. 866, att 80 Hänvisning gjordes till Hobér, Swedish and international arbitration, 1983 s. 38, Håstad s. 182 ff samt Lindskog, SvJT, 1993 s. 905 ff. 81 Hänvisning gjordes till NJA 1896 s. 136, NJA 1916 s. 100, NJA 1922 s. 135 och RH 1985:137. 82 Skiljenämnden, som bestod av före detta justitieråd Lars Welamson, advokat och professor Stefan Lindskog och professor Christian Nowotny, meddelade beslut i behörighetsfrågan den 5 mars 1997. Detta beslut refererades samma år i den amerikanska tidskriften Mealey's International Arbitration Report. Värt att notera är att HD vid sitt avgörande av NJA 1997 s. 866 låter sig inspireras av skiljemännens beslut och hänvisar i domskälen till referatet i tidskriften. 19 skiljeavtalet var giltigt då inga särskilda omständigheter hade visats i målet. HD fann inte skäl att meddela prövningstillstånd såvitt avsåg denna grund. Huvudprincipen som går att utläsa av dessa rättsfall tillsammans med NJA 1997 s. 866 är att ett skiljeavtal skall anses bindande gentemot förvärvaren vid singularsuccession, med undantag för om det föreligger vissa särskilda omständigheter. Då HD valde att avstå från möjligheten att pröva frågan på nytt i NJA 2000 s. 538 förmodade jag, till en början, att rättsläget enligt NJA 1997 s. 866 numera kunde anses som klart. Eftersom diskussionen inom doktrinen alltjämt har fortsatt har jag emellertid insett att det var en förhastad slutsats. 4.1.2 Åsikter inom doktrinen I kapitel 3 redogjorde jag för de regler och principer som ligger till grund för bedömningen av ett skiljeavtals giltighet. Genom en viljeförklaring kan ett bindande skiljeavtal upprättas mellan parterna. Vid singularsuccession är det dock diskutabelt om det ens tolkningsvis finns ett underlag för att anse att det föreligger två samstämmiga viljeförklaringar mellan de nya avtalsparterna. Det är mot denna bakgrund avgörandet i NJA 1997 s. 866 har mött viss kritik i doktrinen. 83 Heuman menar att det vore mycket olyckligt om de domskäl som framfördes i NJA 1997 s. 866 skulle ligga till grund för den fortsatta rättsutvecklingen. Enligt honom överensstämmer inte domstolens rättssats om bundenhet med ett korrekt juridiskt resonemang. 84 Om denna synpunkt kan antas vara riktig, vilka rättspolitiska skäl har domstolen i så fall valt att beakta innan de formulerade sin lösning? För att möjliggöra en givande diskussion kan argumentationen i rättsfallet indelas i tre övergripande kapitel: Den kvarvarande partens intresse av att skiljeklausulen ges fortsatt giltighet, invändningsrätten enligt skuldebrevsrättsliga principer och undantagsmöjligheter vid särskilda omständigheter. 4.1.2.1 Kvarvarande parts intresse av skiljeklausulens fortsatta giltighet När HD avgjorde NJA 1997 s. 866 framhölls, som stöd för bundenhet, att den kvarstående parten annars skulle få sin ställning allvarligt försämrad. Domstolen menade att den kvarvarande parten, trots ett inträde av en ny avtalspart, borde vara angelägen om att tvisten skall avgöras av en skiljenämnd. Detta eftersom de motiv som grundade valet av tvistlösningsform vid avtalsingåendet alltjämt borde vara av vikt för den kvarvarande parten. Exempelvis bortfaller inte 83 Utan någon form av viljeförklaring kan inte ens ett konkludent handlande läggas till grund för bundenhet, se diskussionen i kapitel 3.1, särskilt not 54. 84 Heuman s. 111 ff. 20 behovet av skydd mot oönskad insyn eller särskild expertis i tekniska frågor vid tvistlösningen på grund av ett byte av avtalspart. Ett ytterligare argument som framfördes var att den ursprunglige motparten annars skulle ges en möjlighet att frigöra sig från skiljeavtalet genom en överlåtelse. Ett sådant kringgående, där skiljeklausulen riskerar att bli verkningslös, ansåg domstolen skulle strida mot den kvarvarande partens intressen. 4.1.2.2 Invändningsrätten enligt skuldebrevsrättsliga principer Initialt kan det poängteras att i målet NJA 1997 s. 866 förvärvades endast rättigheter genom överlåtelseavtalet. Enligt skuldebrevsrättsliga principer krävs inget medgivande från den kvarvarande parten vid överlåtelse av rättigheter. Avser överlåtelsen däremot skyldigheter kan ett gäldenärsbyte inte åstadkommas utan borgenärens medgivande.85 Vid överlåtelse av ett enkelt skuldebrev får förvärvaren inte ges bättre rätt än överlåtaren och gäldenären skall därmed få göra samma invändningar mot förvärvaren som mot överlåtaren.86 HD ansåg att det fanns starka skäl för att låta dessa regler även omfatta överlåtelse av skiljeavtal. Emellertid utgår denna princip från att det endast är rättigheter som överlåts. Enligt åsikter inom doktrinen kan inte en korrekt analogitolkning tillämpas då ett skiljeavtal innehåller såväl berättigande som förpliktande villkor.87 Heuman menar att analogin istället utgjorde ett skäl för bundenhet.88 Två frågor uppkommer härmed. Min fundering är om domstolens uttalande, avseende förvärvarens kännedom om skiljeklausulen, bara skall tolkas som ett ytterligare skäl för bundenhet? Om skuldebrevsrättsliga principer tillämpas som grund för att rättfärdiga bundenhet, är det faktum att förvärvaren eventuellt kan vara ovetande om skiljeklausulen oväsentligt? Att försöka hävda att en gemensam kombination av såväl avtalsrättsliga regler som skuldebrevsrättsliga principer kan grunda en bundenhet resulterar, enligt min mening, dessvärre i en paradox. Bundenhet med stöd av avtalsläran förutsätter en viljeförklaring från förvärvaren. Därmed förutsätts förvärvaren ha kännedom om villkoren,89 medan SkbrL gör gällande att den kvarvarande parten skall få göra samma invändningar mot en godtroende förvärvare som mot överlåtaren. Enligt detta synsätt kan förvärvaren sakna kännedom om skiljeklausulen men ändå bli bunden av densamma. Jag ställer mig frågande till hur domskälen bör läsas för att inte framstå som motsägelsefulla. 85 Mellqvist och Persson s. 141 f. 86 SkrbL 27 §, Mellqvist och Persson s. 141. 87 Jämför resonemanget i kapitel 3.1. där en analogi med principen om avtal till förmån för tredje man avvisas på samma grund. 88 Heuman, JT, 1997-98 s. 545 ff. 89 Alternativt skall part utan svårigheter kunna ta del av avtalsvillkoren, se not 59. 21 Fortsätter man på denna linje anser jag att analogitolkningen ger upphov till ytterligare problem. Enligt skuldebrevsrättslig praxis kan inte en förvärvare hävda annan rätt än den som har överlåtits.90 Ponera att en fristående rättighetsöverlåtelse har gjorts utan någon form av hänvisning till skiljeklausulen i huvudavtalet, finns det verkligen ett underlag för förvärvaren att göra anspråk på rätten till ett skiljeförfarande? Möjligen är detta inget praktiskt problem eftersom överlåtelse av rättigheter enligt ett avtal sällan görs utan hänvisning till huvudavtalet. Emellertid skulle denna situation kunna uppstå vid factoring eller liknande kommersiella transaktioner. Jag ifrågasätter om inte dessa förhållanden kan utgöra ”särskilda omständigheter” i en tvist och därmed påkalla en tillämpning av undantagsregeln. 4.1.2.3 Undantagsmöjligheter vid särskilda omständigheter När HD formulerade sin lösning i NJA 1997 s. 866 skapades även en möjlighet att göra en skiljeklausul verkningslös i den nya avtalsrelationen. För att undantagsregeln skall bli tillämplig måste dock särskilda omständigheter föreligga i målet. Vad för omständigheter kan en part framgångsrikt åberopa till stöd för att skiljeklausulen inte skall anses giltig? Jag har tidigare i uppsatsen framfört att det personliga förtroendeförhållandet mellan parterna kan utgöra särskilda skäl.91 Den kvarvarande parten kan hävda att denne endast varit beredd att lösa tvistigheter genom skiljeförfarande under förutsättning att motparten är den ursprungliga. Enligt min mening är detta ett svagt argument eftersom ett sådant personligt förhållande sällan borde förekomma mellan två juridiska personer. Oaktat ett avtalsbyte kan en sådan relation med lätthet rubbas eftersom företagsledningen kan skiftas eller verksamheten kan ändra inriktning. För det fall att det personliga förtroendet i avtalsrelationen är av väsentlig betydelse anser jag att ett överlåtelseförbud lämpligen bör införas i huvudavtalet för att styrka den särskilda relationen mellan parterna. Med hänsyn till att parterna är solidariskt ansvariga för ersättningen till skiljemännen, finns det anledning för kvarvarande part att inte acceptera vem som helst som ny avtalspart. HD uppmärksammade risken för att förvärvaren inte förmår betala skiljemännens arvoden och antydde att detta faktum skulle kunna utgöra en grund för tillämpning av undantagsbestämmelsen.92 Heuman har emellertid ifrågasatt om detta argument verkligen kan grunda en tillämpning av 90 Se exempelvis NJA 1997 s. 44. 91 Se kapitel 3.2. 92 I likhet med reglerna som gäller vid invändning om rättegångshinder bör en invändning om förvärvarens insolvens framföras redan vid första gången käranden för talan i tvisten, se hänvisningar i not 24. 22 undantagsregeln.93 Han påpekar att skiljemännen kan begära att parterna ställer säkerhet för deras kommande arvode med stöd av LSF 38 §. Den kvarstående parten ges därmed ett visst ekonomiskt skydd. Problemet som uppstår vid denna lösning är att säkerheten som ställs normalt endast uppgår till hälften av beloppet och vid vetskap om att kostnaderna kan betalas av den kvarstående parten kan skiljemännen sakna intresse av att kräva förskottsbetalning. LSF möjliggör inte heller någon rätt för part att tvinga skiljemännen att begära in säkerhet. 94 Inom doktrinen har det vidare spekulerats kring vilka övriga situationer som kan medföra att en skiljeklausul saknar verkan. Den övervägande majoriteten menar att ett skiljeavtal sannolikt ingås mot bakgrund av att skiljeförfarande är det effektivaste och det lämpligaste tvistlösningsförfarandet vid större kommersiella tvister.95 Därmed inte sagt att en part kan ha signerat en skiljeklausul utifrån andra parametrar. Exempelvis kan parterna ha varit måna om att ett eventuellt skiljeförfarande skulle äga rum i ett neutralt land. Den kvarvarande partens ställning skulle kunna försämras om förvärvarens verksamhet visar sig vara lokaliserad i samma land som skiljeklausulen anvisar som tvisteforum.96 Möjligtvis skulle dessa omständigheter kunna föranleda en tillämpning av undantagsregeln. Enligt förarbetena till LSF var det just behovet av flexibilitet vid prövning av skiljeklausulens fortsatta giltighet som var det avgörande motivet till varför lagstiftaren valde att avstå från en uttrycklig reglering av frågan.97 Regeringen frångick därmed utredningens förslag om att en skiljeklausul inte skulle vara bindande för förvärvaren, om inte parterna särskilt överenskommit om detta.98 Då förslaget avvisades hänvisade regeringen till gällande praxis99 och underströk även vikten av att svensk rätt är harmoniserad med vad som gäller internationellt.100 I utländsk skiljedomspraxis anses, som ovan nämnts, singularsuccessorn vara bunden av en skiljeklausul i det ursprungliga avtalet.101 Att klausulen ges fortsatt giltighet trots att det har förekommit ett byte av avtalsparter är av ännu större betydelse i internationella tvister. En part vill inte gärna bli 93 Heuman, JT, 1997-98 s. 544 f. 94 Kvart och Olsson s. 142. 95Jarvin, JT, 1996-97 s. 166 som i huvudsak diskuterar huruvida sekretessplikten skall kvarstå i den nya avtalsrelationen men artikeln är även av intresse för förevarande problematik. 96 Heuman, JT, 1997-98 s. 550 f. 97 Prop. 1998/99:35 s. 66 f. 98 SOU 1994:81 s. 93 f. 99 Härvid åsyftades NJA 1997 s. 866. 100 Prop. 1998/99:35 s. 65. 101 Storbritannien intar emellertid en annan ståndpunkt. Huvudprincipen var länge att en skiljeklausul endast binder parterna vilket vanligen uttrycks i principen om ”privity of contract”, se rättsfallet In Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd v. Selfridge & Co. Ltd Viscount Haldane L.C (1915) A:C. 847, 853. Denna princip har dock fått ge vika på senare år och tredje part tillåts numera att exempelvis åberopa kontraktuella förmåner genom skiljeförfarande, se Bagner, JT, 1996-97 s. 789 ff och Schöldström s. 49 f. 23 tvingad att processa i motpartens hemland, där domstolsförfarande riskerar att bli långdraget och i värsta fall ha inslag av korruption. 4.1.3 Sammanfattande synpunkter Vid en tillbakablick på kapitel 4 och dess inledande konstruerade fall presenterades en rad oklarheter avseende skiljeavtalets fortsatta giltighet i den nya avtalsrelationen. Mot bakgrund av den doktrin som nu har studerats och vid genomgång av praxis är frågan om det konstruerade fallet kan ges någon lösning. Jag tvingas konstatera att svaret inte kan bli något annat än det som jurister vanligen anför vid en utfrågning, nämligen att det beror på. Utifrån den renodlade situation som fallet tar sikte på, skulle svaret sannolikt ha blivit att köpare nummer 2 är bunden av skiljeklausulen. Svaret hade förmodligen inte blivit lika enkelt och självklart om fallet hade givits andra förutsättningar. För det fall att säljaren invänder att tvisten skall avgöras av allmän domstol kan även nya aspekter tillföras diskussionen. Vid denna infallsvinkel kan säljaren argumentera att situationen i det enskilda fallet påkallar en tillämpning av undantagsregeln. Om dessa särskilda omständigheter skall tolkas restriktivt eller om domstolen är beredd att tillmäta andra faktorer betydelse skall jag återkomma till i kapitel 5. 24 4.2 Borgensmans bundenhet av skiljeklausul Anta att en säljare har sålt ett visst objekt till en köpare. Köpeavtalet innehåller en skiljeklausul. De båda parterna är två medelstora svenska företag. I köpeavtalet har parterna kommit överens om att köparen, vid ställande av säkerhet, beviljas en kredit på tolv månader. Säkerheten utgörs av ett borgensåtagande där köparens moderbolag lovar att säkerställa att skulden betalas till säljaren. Moderbolaget är också lokaliserat i Sverige. När skulden förfaller till betalning betalar varken köparen eller dess moderbolag fordran. Säljaren initierar därför ett skiljeförfarande mot såväl köparen som moderbolaget. Moderbolaget invänder att borgensförbindelsen inte omfattas av ett skiljeavtal då detta avtal saknar såväl skiljeklausul som hänvisning till skiljeklausulen i det mellan säljaren och köparen gällande huvudavtalet. Skall moderbolaget ändock anses vara skyldigt att deltaga i skiljeförfarandet? Överväg istället att förhandlingarna avseende köpeavtalet med den tillhörande skiljeklausulen drar ut på tiden. Ett borgensavtal upprättas, varigenom moderbolaget borgar för dotterbolagets betalningsskyldighet. Detta avtal signeras innan köpeavtalet får sin slutliga utformning och innan säljaren och köparen har avtalat om skiljeklausulen. Föranleder denna situation en annan lösning på problematiken? Den fråga jag avser behandla är således huruvida en borgensman102 kan anses bunden av en skiljeklausul i ett avtal mellan en borgenär och en gäldenär när borgensavtalet saknar såväl skiljeklausul som hänvisning till skiljeklausulen i huvudavtalet. Vid en första anblick synes domstolarna ha varit konsekventa i sin bedömning av rättsfrågan men likväl har det uppkommit kritik inom doktrinen. Flertalet av rättsfallen saknar en juridisk motivering till varför skiljeklausulen skall anses vara giltig även på borgensavtalet. Därmed framstår det som oklart om grunden för bundenhet utgörs av borgensåtagandets accessoritet103 eller av avtalsrättsliga principer. 4.2.1 Hur hanteras frågan i rättspraxis? I praxis har frågan behandlats i ett antal rättsfall och nedan följer ett urval av dessa. Med fåordiga domskäl fastställde HD hovrättens dom i NJA 1922 s. 135. I målet anförde såväl gäldenären som borgensmannen att tvisten skulle avgöras av en skiljenämnd. HD instämde och framhöll i sitt avgörande att skiljeklausulen inte bara ägde tillämpning mellan borgenär och gäldenär, utan även att borgenärens krav mot borgesmannen skulle slitas av en skiljenämnd. Motsvarande slutsatser finner man även i NJA 1896 s. 136 och NJA 1916 s. 100. Skiljeklausulen ansågs vara 102 Det kan noteras att Handelsbalken definierar borgensman såsom löftesman. Den vedertagna termen borgensman kommer dock att användas i den fortsatta framställningen. 103 Att borgensavtalet betraktas som accessoriskt till låneavtalet innebär att borgensmannen inte svarar för mer än gäldenärens förpliktelse enligt låneavtalet. För en omfattande redogörelse se Bergström och Lennander s. 39 f samt Mellqvist och Persson s. 52 f. 25 bindande för såväl borgensman som borgenär. Enligt min mening synes domstolens tolkning av det ”rättsförhållande” som grundade skiljemännens behörighet i huvudavtalet även inkluderade frågor beträffande borgensåtagandet. Med andra ord gjordes ingen åtskillnad mellan invändningar som avser enbart huvudavtalet och sådana som avser enbart borgensavtalet. Ett ytterligare mål som berör problematiken är RH 1985:137. Borgensmannen invände att tvisten inte omfattades av ett giltigt skiljeavtal då garantiförbindelsen var en från avtalet skild handling som tillkommit i en helt annan situation än den i vilken skiljeavtalen slutits. Tingsrätten instämde och framhöll att någon skiljeklausul inte förekom i handlingen med den aktuella garantiutfästelsen, liksom heller inte någon hänvisning till en skiljeklausul i någon annan handling. Svea hovrätt ändrade emellertid tingsrättens beslut och poängterade att inom doktrinen har det framförts att en borgensman kan anses vara bunden av skiljeklausulen, om denne kände till eller bort känna till att skiljeavtalet förelåg när han ingick förpliktelsen.104 Hovrätten fann att ett garantiåtagande angår denna fråga och får anses jämställt med en sedvanlig borgensförbindelse. Skiljeklausulen utgjorde således ett processhinder. Slutligen skall RH 2003:61 beröras. Målet rörde klander av skiljedom.105 Domstolen hade därvid att avgöra huruvida en borgensman ansågs skyldig att på begäran av borgenären delta i skiljeförfarande trots att den borgensförbindelsen saknade såväl skiljeklausul som hänvisning till skiljeklausulen i huvudavtalet. Hovrätten konstaterade att en borgensman enligt svensk rätt är berättigad att förlita sig på att en skiljeklausul utgör ett rättgångshinder.106 Hovrätten menade dock att det inte per automatik följer att det kan sägas vara gällande rätt att borgensmannen är skyldig att delta i skiljeförfarande när detta begärs av borgenären. Mot bakgrund av vad som gäller i fråga om borgenärens rätt att åberopa sig på en skiljeklausul och de principer som HD anförde i NJA 1997 s. 866 fann emellertid hovrätten att det förelåg goda skäl för att denna situation skulle ges en liknande lösning. Borgensmannen ansågs vara skyldig att delta i ett skiljeförfarande som begärdes av borgenären, eftersom inga särskilda omständigheter föranledde en annan bedömning.107 104 Hänvisning gjordes även till praxis: NJA 1896 s. 136, 1916 s. 100 och 1922 s. 135. 105 Justitierådet Hans Danelius, som var ensam skiljeman, avfärdade behörighetsinvändningen från borgensmannen och meddelade i december 1998 en skiljedom, MTR Metals Limited v. Republiken Kazakstan, SCC Arbitration Case No. 85/2000. 106 Hänvisning gjordes till NJA 1896 s. 136, NJA 1916 s. 100 och NJA 1922 s. 135 vilka samtliga förfaranden inleddes av borgensmannen. 107 Det kan tilläggas att domen aldrig överklagades till HD. 26 Huvudprincipen som går att utläsa av dessa rättsfall är att ett skiljeavtal binder en borgensman trots avsaknad av såväl skiljeklausul i borgensavtalet som hänvisning till skiljeklausulen i huvudavtalet. Enligt min mening aktualiserar praxis två intressanta frågor. För det första visar äldre praxis att skiljeavtalet skall anses giltigt, för det fall att det är borgensmannen som önskar åberopa klausulen. Genom RH 2003:61 visar domstolen att även borgensmannen har en skyldighet att delta i skiljeförfarande när detta begärs av borgenären, om inte särskilda omständigheter föreligger. För det andra är det intressant att notera att i vissa avgöranden har borgensavtalet träffats innan skiljeavtalet har upprättats.108 Det har framförts att skiljeklausulen kan anses giltig om skiljeavtalet har slutits innan borgensavtalet slöts. Slutsatsen motiveras med att borgensmannen i sådant fall kan förutsättas ha kännedom om skiljeavtalet och därmed får utgå ifrån att det kan komma att tillämpas.109 Rättsfallen redogör inte till fullo hur domstolen har argumenterat, vilket skapar ett utrymme för ytterligare analys och funderingar. 4.2.2 Åsikter inom doktrinen Till skillnad mot bundenhet vid singularsuccession, är det vid tvister beträffande borgensåtaganden fråga om ett trepartsförhållande.110 Det är därför mer korrekt att tala om att en annan part skall fullgöra den ena partens förpliktelse, än att relatera problematiken till ett avtalsbyte. Men i likhet med singularsuccession aktualiserar även förevarande problematik frågan om en ickesignatär kan bindas av ett skiljeavtal som har ingåtts mellan två andra parter. Ytterligare likheter finner man i skiljedomsutredningens lagförslag beträffande en skiljeklausuls verkan gentemot en borgensman. Utredningen föreslog en lagregel, där skiljeavtalet endast skulle vara giltigt mellan en borgenär och en borgensman om dessa särskilt hade avtalat därom.111 Lagförslaget motiverades av såväl praktiska som ekonomiska skäl.112 Det var önskvärt att undvika en situation där borgensmannen tvingas inleda två processer för att kunna utverka en exekutionstitel, eftersom frågor beträffande själva borgensåtagandet inte kan omfattas av skiljeavtalet.113 Lagförslaget avvisades huvudsakligen av samma skäl som anfördes vid avböjandet av bestämmelsen avseende singularsuccession. Frågan överlämnades således till 108 Se exempelvis NJA 1896 s. 136 och NJA 1916 s. 100. 109 Se Kleineman, JT 1997-98 s. 846 f och Hassler och Cars s. 45. 110 Karlbom, JT 1998-99 s. 979 ff. 111 SOU 1994:81 s. 94 f. 112 Liknade diskussioner har förts i England. En borgensman anses bunden av en skiljeklausul eftersom flera parallella processer med motsägelsefulla resultat bör undvikas, se Sutton, Kendall och Gill s. 98. 113 Enligt LSF 1 § krävs att skiljemännens behörighet kan hänföras till ett bestämt rättsförhållande i huvudavtalet. Behandlar inte huvudavtalet borgensförbindelsen så saknar skiljemännen behörighet att pröva tvisten, se SOU 1994:81 s. 94. 27 rättstillämpningen, med vissa antydningar om att borgensmannen normalt får anses bunden av en skiljeklausul i avtalet mellan borgenären och gäldenären. 114 Heuman är en av de författare som har tagit till vara på det argumentationsutrymme som förarbetena och rättsfallen inbjuder till. Han menar att avsaknad av en lagreglering inte innebär att äldre praxis utan vidare får anses som normgivande. När förarbetena föreskriver115 att frågan överlämnas åt rättstillämparen anför Heuman att detta kan tolkas som om frågan alltjämt är oklar och att existerande praxis inte utgör vägledande principer.116 4.2.2.1 På vilken rättslig grund ges skiljeklausulen verkan på borgensavtalet? Kleineman, som även han har studerat rättsfrågan ingående, menar att slutsatsen som kan dras av de äldre rättsfallen är att ett skiljeavtal kan utsträcks att binda även borgensmannen om borgensavtalet slutits efter skiljeavtalet. Han anför följande: 117 Den som efter skiljeklausulens tillkomst väljer att ingå borgen i tvist avseende skyldigheter att infria ett borgensåtagande får acceptera att svara lika med borgenären118 och i samma form dvs. i ett skiljeförfarande. Detta beror naturligtvis på att borgensåtagandet är accessoriskt. Enligt min mening är detta en mycket märklig slutsats. För det första har Kleineman baserat denna slutsats utifrån rättsfall119 där borgensavtalet har träffats innan skiljeavtalet har upprättats. Hur kan han då anse det vara klarlagt att bundenhet uppstår även vid motsatt situation? Vidare hänvisar Kleineman i sitt uttalande till Heumans ståndpunkt.120 Men, såvitt jag har förstått Heuman, anser han att bundenhet har sin grund i passivitet och inte i skuldebrevsrättsliga regler.121 Dillén, som troligen var först med att resonera kring frågeställningen, tycks i sin avhandling anse att borgensmannen endast är bunden om han känt till skiljeavtalet medan borgenären, på grund av borgensåtagandets accessoritet, alltid är bunden gentemot borgensmannen.122 Konsekvensen av Dilléns synsätt blir ett resonemang rörande en haltande bundenhet. Den haltande bundenheten har 114 Prop. 1998/99:35 s. 66 f. 115 Prop. 1998/99:35 s. 66 f. 116 Heuman s. 114 f. 117 Kleineman, JT, 1997-98 s. 848 f. 118 Jag undrar om inte Kleineman avsåg gäldenären eller så är det jag som har missförstått honom. 119 NJA 1896 s. 136 och NJA 1916 s. 100. 120 Heuman, Festskrift till Sveriges Advokatsamfund, 1987 s. 234. 121 Heuman, Festskrift till Sveriges Advokatsamfund, 1987 s. 235. 122 Dillén s. 258 f, se även Karlbom i JT, 1998-99 s. 981 ff. 28 rättstillämparen varit avståndstagande till och senast i målet NJA 1997 s. 866 visade Högsta domstolen sitt ogillande gentemot en sådan lösning. Emellertid finns det situationer när denna rättsliga konstruktion har varit önskvärd, exempelvis vid avtal med underårig123 och vid hemförsäljningsavtal.124 Dessa lagreglerade undantag är emellertid begränsade för en kort tid och det synes svårt att hävda att dessa argument skall ha bäring på det aktuella fallet. Enligt min mening lämpar sig inte en analog tillämpning av det accessoriska ansvaret för att åstadkomma en rättslig bundenhet, i vart fall inte om en haltande bundenhet skall undvikas. Detta eftersom endast borgensmannen kan hävda ickebundenhet, genom härledning från gäldenärens invändningsrätt,125 medan borgenär saknar rättsligt stöd för att åberopa skiljeavtalet. Därmed kan en haltande bundenhet inte undvikas. Att stödja den rättsliga bundenheten på det accessoriska ansvaret anser jag även kunna väcka andra betänkligheter. Som tidigare nämnts, innebär principen om särskiljbarhet att vid tvist om ogiltigt skiljeavtal, skall huvudavtalet och skiljeavtalet anses vara två separata avtal.126 Mot bakgrund av detta ser jag svårligen att enbart skuldebrevsrättsliga regler, hänförliga till huvudavtalet mellan borgenär och gäldenär, kan medföra att en skiljeklausul är tillämpbar även på borgensavtalet. Om lösningen istället söks utifrån avtalsrättsliga regler uppstår emellertid nya problem. Bundenhet till skiljeklausul kräver samstämmiga viljeförklaringar från parterna. Jag anser att det därmed blir svårt att motivera att borgensmannen, när borgensåtagandet gjordes, även skall ha träffat ett skiljeavtal, om skiljeavtalet inte ens existerade då borgensavtalet ingicks. Vid motsatt utgångspunkt, det vill säga att skiljeavtalet upprättades innan borgensavtalet slöts, kan däremot avtalsrättsliga regler vara välanpassade för att lösa problematiken.127 En borgensman som inte vill vara bunden av skiljeklausulen kan välja att inte signera borgensåtagandet alternativt begära att huvudavtalet omformuleras.128 Karlbom tar upp en intressant aspekt i sin artikel. Han menar att ett borgensavtal som ingåtts före skiljeavtalet inte kan åberopas på grund av en begränsning i LSF 1 § st. 1. Regeln tar sikte på att parterna måste ange ett särskilt rättsförhållande vid tillskapandet av skiljemännens behörighet. 123 Föräldrabalk (1949:381) 9:6. 124 Distans- och hemförsäljningslag (2005:59) 9 §. 125 SkrbL 27 §; se även avsnitt 4.1.2.2 som berör problematiken. 126 Se avsnitt 2.2.1. 127 Man kan även tänka sig att borgensmannen på förhand har studerat ett utkast av huvudavtalet och på så sätt ändå fått vetskap om den tilltänkta skiljeklausulen, trots att skiljeavtalet signeras först vid en senare tidpunkt. 128 Jämför liknande resonemang i NJA 1997 s. 866 där HD menar ett en förvärvare som ogillar skiljeklausulen kan avstå från att genomföra transaktionen. 29 Om huvudavtalet mellan borgenären och gäldenären ingås före skiljeavtalet, kan då verkligen borgensavtalet utgöra ett sådant rättsförhållande?129 Heuman anser att även om rättsförhållandet ännu inte har uppkommit kan skiljeavtalet ändock vara giltigt såtillvida att skiljeavtalet åsyftar ett bestämt rättsförhållande.130 Både Karlbom131 och Heuman132 sammanfattar diskussionen genom att framföra att starka skäl talar för att bundenheten skall grundas på avtalsrättslig basis och att borgensåtagandets accessoriska karaktär inte bör påverka denna bedömning. Jag har även funderat på hur domskälen bör tolkas i RH 2003:61. I målet betonar hovrätten att det är ostridigt att borgensmannen, när garantin utfärdades, kände till skiljeklausulen i huvudavtalet. Däremot återkommer inte kravet på kännedom vid behandling av själva frågeställningen och några klara slutsatser avseende insiktsrekvisitet är därmed svårt att fastställa. Enligt min mening är grunden för att tillerkänna huvudavtalets skiljeklausul rättsverkan på borgensavtalet lika diffus som situationen vid singularsuccession. Det framstår som den rättsliga grunden har fått stå tillbaka för att tillgodose näringslivets behov på välanpassade lösningar. Huruvida det är en önskvärd utveckling att domstolarna i allt större utsträckning tar hänsyn till rättspolitiska skäl vid sina avgöranden, är en diskussion som jag ämnar återkomma till. 4.2.2.2 Undantagsmöjligheter vid särskilda omständigheter När hovrätten formulerade sin lösning i RH 2003:61 skapades även en möjlighet att göra en skiljeklausul verkningslös gentemot en borgensman. För att undantagsregeln skall bli tillämplig måste dock särskilda omständigheter föreligga i målet. Vid utformningen av denna säkerhetsventil hämtade hovrätten inspiration från HD:s avgörande i NJA 1997 s. 866.133 Emellertid finns avsevärda skillnader mellan de båda situationerna och mot denna bakgrund kan det ifrågasättas om domstolarna avsåg att ”särskilda omständigheter” verkligen skall ges samma innebörd i de båda målen. Diskussionen avseende en tillämpning av undantagsregeln vid singularsuccession utgår ifrån en lösning med haltande bundenhet för att trygga den kvarvarande parten i vissa situationer. Exempelvis nämner domstolen i NJA 1997 s. 866 att den kvarstående partens ställning inte får 129 Karlbom, JT, 1998-99 s. 985 f. 130 Heuman s. 118. Han finner däremot att en generell borgen för framtida förpliktelser inte kan anses binda en borgesman till en skiljeklausul, eftersom denna typ av borgen inte kan syfta till ett bestämt rättsförhållande. 131 Karlbom, JT, 1998-99 s. 988. 132 Heuman s. 119. 133 Jag anser att det är mer korrekt att säga att hovrätten tog lokutionen ”särskilda omständigheter” rätt av och lät denna undantagsregel bli tillämplig även vid tvistigheter rörande skiljeklausulens giltighet vid borgensavtal. 30 försämras genom att förvärvaren är insolvent eller rubbar ett personligt förhållande mellan avtalsparterna. Enligt min mening görs en tillämpning av undantagsregeln inte från samma utgångspunkter vid ett borgensåtagande i jämförelse med singularsuccession. Jag anser att borgenärens vilja att slita tvisten genom en skiljenämnd inte borde ha ändrats av den anledningen att han måste ta säkerheten i anspråk. Vad för skäl kan då motivera en lösning med haltande bundenhet och vilken parts intressen vill domstolen skydda? I RH 2003:61 anför hovrätten att det inte har framkommit några särskilda omständigheter som bör medföra att borgensmannen inte är bunden av skiljeavtalet. Domstolen tillägger sedan att flera av omständigheterna snarare talar för att gäldenären och borgensmannen varit så nära lierade med varandra att deras förhållande närmast kan jämföras med förhållandet mellan ett moderbolag och ett dotterbolag. Enligt min åsikt är ett logiskt motsatsslut att en tillämpning av undantagsregeln möjligen kan motiveras om borgensmannen och gäldenären närmast har en obefintlig relation till varandra. Jag har även i denna situation valt att spekulera vilka andra omständigheter som kan tänkas medföra att skiljeklausulen saknar rättverkan. Det finns större möjligheter för tredskande parter att sabotera förfarandet vid tvistigheter rörande borgen i jämförelse med singularsuccession. Denna omständighet skulle möjligen kunna föranleda att fler undantagsmöjligheter står till buds. Karlbom illustrerar obstruktionsrisken genom följande exempel:134 Anta att borgenären väcker talan i domstol och såväl gäldenären som borgensmannen gör invändning om rättegångshinder till följd av skiljeavtalet. Påkallas då ett skiljeförfarande kan, om inte annat har avtalats, såväl borgensman som gäldenär utse var sin skiljeman. Ett gemensamt förfarande förhindras således och borgenären kan tvingas ställa säkerhet i två separata förfaranden och till inte mindre än sex skiljemän. Risken för att en sådan situation kan komma att uppstå kan, enligt Karlbom, inte avfärdas som hypotetisk. Jag anser att en tillämpning av undantagsregeln härvid vore rationell. Under dessa förutsättningar måste en tolkning av ”särskilda omständigheter” ge borgenären rätt att välja mellan skiljeförfarande och allmän domstol. I denna situation avser lösningen med en haltande bundenhet att skydda borgenären och inte borgensmannen. 4.2.3. Sammanfattande synpunkter I denna del av uppsatsen har jag studerat hur en ickesignatär, i egenskap av borgensman, kan bindas till ett skiljeavtal som har upprättats mellan en borgenär och en gäldenär. Mot denna 134 Karlbom, JT, 1998-99 s. 982 f. 31 bakgrund är nu frågan om det inledande konstruerade fallet därmed har fått sitt svar. Det finns ett flertal avgöranden som behandlar rättsfrågan. Emellertid är argumentationen i praxis i viss mån knapphändig och det finns anledning att ifrågasätta om domstolen ger fullgoda svar på problematiken. Jag anser dock att RH 2003:61 har bidragit till ett modernt avgörande innehållande olika skäl för bundenhet. I den situation där moderbolaget har kännedom om skiljeklausulen talar mycket för att moderbolaget skall anses vara skyldigt att deltaga i skiljeförfarandet, om inte särskilda omständigheter föranleder en annan bedömning. Vid motsatt scenario, det vill säga att moderbolaget är ovetande om skiljeklausulen, är det svårare att ta ställning till hur utfallet skulle kunna bli. Att jag finner denna situation vara svårare att bedöma beror på ovissheten rörande vilken rättslig grund som motiverar bundenheten. Mig veterligen klargörs inte frågan huruvida bundenhet uppstår till följd av borgensåtagandets accessoriska karaktär eller enligt avtalsrättsliga principer. Möjligen uppstår bundenhet till följd av dessa bakomliggande rättsregler i kombination med diverse rättspolitiska skäl. Enligt min mening försvårar en sådan lösning förutsebarheten, även om det i det konkreta fallet möjliggör en lämplig avvägning och ett rättvist domslut. 32 4.3 Ickesignatärs bundenhet av skiljeklausul vid avtalsintegration Anta att en säljare har sålt ett visst objekt till en köpare. Köpeavtalet innehåller en skiljeklausul. De båda parterna är två medelstora svenska företag. Moderbolaget till köparen var även delaktigt i att förhandla fram och kontrollera de villkor som skulle gälla enligt köpeavtalet. Enligt avtalet framgår dock att endast dotterbolaget är part till avtalet. Innan fakturan för den köpta egendomen förfaller till betalning överlåts all verksamhet och personal till köparens systerbolag. Säljaren kräver köparen, som numera består av ett tomt bolag, på betalning. Då köparen saknar betalningsförmåga försätts bolaget i konkurs. Säljaren initierar ett skiljeförfarande och stämmer in såväl moderbolaget som systerbolaget. Säljaren menar att de båda bolagen solidariskt skall förpliktigas att fullgöra den ursprungliga motpartens åtaganden. Moderbolaget och systerbolaget invänder att de varken är bundna av köpeavtalet eller den tillhörande skiljeklausulen. Skall dessa bolag ändock anses vara skyldig att deltaga i skiljeförfarandet? Utgångspunkten i en avtalsrelation är att den som åsamkas skada till följd av motpartens agerande har att vända sig till sin motpart.135 Det kan tyckas att detta faktum inte bör hindra att det i särskilt allvarliga fall även bör föreligga skadeståndsansvar för en tredje man som på ett otillbörligt sätt ingriper i andra parters avtal. Det sista fallet jag ämnar utreda utgår ifrån nyss nämnda situation. Jag finner att två frågor är av särskilt intresse. Under vilka förutsättningar kan ett kontraktsansvar utsträckas till att omfatta även en ickesignatär och därmed åsidosätta principen om aktieägarnas begränsade ansvar, till förmån för motpartens skyddsintresse? Och den tillhörande följdfrågan är om en ickesignatärs bundenhet av ett huvudavtal även medför ett automatiskt inträde av huvudavtalets införda skiljeklausul. Enligt min mening sökes svaret på ovanstående problematik lämpligen i ett internationellt perspektiv. Jag har tidigare i uppsatsen använt utländsk rätt i syfte att illustrera likheter och olikheter i jämförelse med svensk rätt. I detta avsnitt berörs principer som direkt kan härledas från internationella rättskällor. I den svenska litteraturen går åsikterna vitt isär vad avser acceptansen av de importerade rättsprinciperna. Enighet råder emellertid på en punkt, nämligen att det krävs väldigt starka skäl för att utsträcka ett kontraktsansvar till att omfatta en tredje man. 135 Då skadelidande yrkar ersättning av någon annan än avtalsparten regleras denna utomobligatoriska relation i Skadeståndslagen (1972:207). Huvudregeln för rena förmögenhetsskador återfinns i 2:2 och stadgar att ersättning utgår då skadan vållats genom brott. Eftersom SkL är dispositiv och sekundär kan ersättning även utgå pga. avtal, speciallagstiftning och myndighetsutövning, prop. 1972:5 s. 568 f. 33 4.3.1 Principen om genomsyn - probleminventering Det följer av grundläggande principer inom associationsrätten att varje juridisk person svarar för sina egna åtaganden. Denna regel gäller även koncernförhållanden.136 Till följd därav kan inte en avtalspart, genom blotta påståendet, tvinga in motpartens moderbolag att deltaga i ett skiljeförfarande. Detta är ett utslag av principerna om rättsubjektens självständiga verkan och aktieägarnas begränsade ansvar.137 Principen kan dock åsidosätts genom att ett bolag frivilligt åtar sig skyldigheter genom exempelvis ställande av säkerhet.138 Det kan dock finnas andra omständigheter, exempelvis kommersiellt otillbörliga ageranden, som påkallar ett åsidosättande av principen om begränsat ansvar. Olika situationerna kan uppstå exempelvis kan man tänka sig att ett bolag har uppträtt på ett sådant sätt att motparten med fog har uppfattat detta bolag som den reelle avtalsparten. Vidare kan tredje man, som vanligen är moderbolaget till en av avtalsparterna, genom ett illojalt förfaringssätt se till att parten inte kan uppfylla avtalets förpliktelser gentemot sin motpart. Mot bakgrund av dessa omständigheter har internationella rättsprinciper vuxit fram i syfte att stävja missbruk av associationsformer som används enbart för ett otillbörligt ändamål. I svensk rätt talas det om ansvarsgenombrott.139 Motsvarigheten i internationell rätt benämns i termer om “lifting the corporate veil”, ”disregarding the legal entity”, “alter ego”, “corporate striptease” m.m.140 I den fortsatta framställningen väljer jag termen genomsyn för de fall då undantag medges från de bestämmelser som vanligtvis betecknar aktiebolagsformens karaktär. Detta eftersom jag föredrar en vidare definition av problematiken och begreppet ansvarsgenombrott används för mer renodlade situationer, det vill säga när aktieägaren får svara för bolagets skulder.141 I Sverige har problematiken kring genomsyn givit upphov till en het debatt i den rättsvetenskapliga doktrinen. Då denna fråga är stor nog för att behandlas i en egen uppsats, om 136 Nial & Johansson s. 42 ff. och Hemström s. 35. 137 Aktieägarna ansvarar vanligtvis endast med insatt kapital. Detta gäller även moderbolag i förhållande till dotterbolag, Nial & Johansson s. 68 ff. 138 Exempel på säkerheter är borgen och pantsättning. Av redovisningsmässiga skäl är det vanligt att moderbolaget vill undvika dessa säkerheter och istället utfärda någon form av ”Letter of Comfort”. Emellertid är det mycket oklart under vilka förutsättningar moderbolaget kan tvingas bli ansvarig för dotterbolagets förpliktelser på grund av dessa stödavtal, se NJA 1992 s. 375, NJA 1994 s. 204 och NJA 1935 s. 586. 139 Moberg s. 49. 140Fortsättningsvis använder jag mig enbart av begreppet “lifting the corporate veil” för att beskriva den internationella motsvarigheten till ansvarsgenombrott. 141 Ansvarsgenombrottet kan därmed ses som en form av genomsyn. Principen om genomsyn används vid denna diskussion för att illustrera att man ser igenom den juridiska personen eftersom de medel som står till buds är otillräckliga vid ansvarsutkrävandet. 34 inte rentav i en avhandling, tvingas jag begränsa denna framställning till en mycket kortfattad sammanfattning och hänvisa läsaren vidare.142 I motsats till de problem som presenterades vid singularsuccession samt borgen behandlar varken de svenska förarbeten, praxis eller doktrinen frågan hur en skiljeklausuls giltighet skall bedömas vid fall av genomsyn. Emellertid har domstolarna påvisat en skiljedomsvänlig inställning genom en extensiv tolkning av skiljemännens behörighet.143 Detta faktum inbjuder till spekulationer. Under vilka andra förutsättningar kan bundenhet av skiljeklausul tänkas uppstå? I USA hänförs frågorna till något som brukar kallas för corporate entity problems.144 Diskussionen har utmynnat i ett framtagande av olika rättsprinciper där den juridiska personen och dess ägare behandlas som en gemensam enhet.145 Ett uttalande i ett amerikanskt rättsfall citeras vanligen i den kontroversiella debatten:146 Arbitration is contractual by nature. It does not follow, however, that under the Federal Arbitration Act an obligation to arbitrate attaches only to one who has personally signed the written arbitration provision. This court has made it clear that a non-signatory party may be bound to arbitration agreement if so dictated by ordinary principles of contract and agency. I den federala skiljelagen stadgas således inte att det endast är den som personligen har signerat skiljeavtalet som kan bli bunden av densamma. För att inte riskera att förutsebarheten i rättsystemet går förlorad rättfärdigas emellertid bundenhet för ickesignatärer endast om vissa omständigheter är för handen. I domskälen till det ovan citerade målet angavs fem vägledande principer som behandlar problematiken: estoppel, incorporation by reference, assumption, agency and lifting the corporate veil.147 Som tidigare anförts blir påverkan från den anglosaxiska rättskulturen allt mer märkbar inom skiljetvister i Sverige.148 Kan det därmed presumeras att den svenska skiljemannarätten kommer att få allt fler inslag av dessa amerikanska rättsprinciper? Kanske har de internationella synsätten redan hunnit påverka den svenska rättstillämpningen? 142 Ämnet har diskuterats i bland annat Moberg s. 54 ff, Hellner, Brocker och Grapatin s. 29 f och SOU 1987:59 s. 55. 143 Heuman, JT, 1997-98 s. 533. 144 Brocker och Grapatin s. 65 f. 145 Utgångspunkten är, i likhet till svensk rätt, att de amerikanska aktiebolagen är en associationsform med personlig ansvarsfrihet för dess ägare. 146 Avgörande från the Second Circuit court in Thomsan-CSF, S.A. v. American Arbirration Assoc. and Evans & Sutherland Computer Corp, 63 F. 3d 773, 766. 147 Det kan dock noteras att alla delstater inte tillämpar principerna till fullo och att praxis därför kan skifta, se artikeln skriven av Bamforth, Tymczyszyn, Olswang, Van Fleet och Correro. 148 Gidlund, Legala Affärer, 3/2007. 35 Mot bakgrund av de förutsättningar som angavs i det konstruerade fallet kan diskussionen avseende principen om ”incorporation by reference” sparas för behandling i kapitel 5. Trots svårigheter att sortera målen i svensk rättspraxis har jag försökt hänföra dessa till de internationella principerna, detta för att möjliggöra en bättre komparation. 4.3.1.1 Principen om ansvarsgenombrott/lifting the corporate veil I Sverige betraktas NJA 1947 s. 647 som flaggskeppet vad avser ansvarsgenombrott. Domstolen hade härvid att bedöma huruvida ett bolags aktieägare kunde anses ersättningsansvariga då det hade visat sig att det skadeståndsskyldiga bolaget inte bedrev någon självständig verksamhet. Yrkandet om ersättning bifölls i samtliga instanser. Domskälen är mycket kortfattade men motiven för utdömande av ersättningsskyldighet var att bolaget inte hade bedrivit någon självständig verksamhet. Härmed avsågs att den finansiella delen av bolaget var beroende av aktieägarnas tillskott. Denna underkapitalisering synes ha varit av avgörande betydelse för utgången i målet. I ett annat rättsfall (NJA 1992 s. 375) gav domstolen en annan omständighet betydelse vid prövning av ansvarsgenombrott, nämligen fordringsägarnas insikt om bolagets ekonomiska förhållanden. Vid prövningen av borgenärernas vetskap om bolagets soliditet var det faktum att de tidigare hade krävt ett ”letter of intent” utslagsgivande. HD verkade först överväga betalningsansvar med stöd av principen om ansvarsgenombrott men på grund av borgenärernas insikter ogillades talan.149 I NJA 1982 s. 244 uppkom frågan om dotterbolagets borgenärer skulle få bevaka fordringar i moderbolagets konkurs. Grunden för talan var i första hand avtalsrätt och i andra hand ansvarsgenombrott. Hovrätten hade tidigare ogillat domen med motiveringen att ansvarsgenombrott kan anses motiverat först då arrangemanget med dotterbolaget framstår som ett klart illojalt förfarande gentemot fordringsägarna. HD valde däremot att bifalla förstahandsyrkandet och frågan om ansvarsgenombrott prövades därmed aldrig. 149 Motsvarande diskussioner fördes även i betalningsansvarskommitténs förslag om ansvarsgenombrott, SOU 1987:59. Se även Hovrätten över Skåne och Blekinge, T 205/86, och Hovrätten för västra Sverige, T 272/89. I det sistnämnda målet ansågs moderbolaget betalningsskyldigt för dotterbolagets skulder bland annat eftersom dotterbolaget i förhållande till moderbolaget inte bedrev någon självständig verksamhet. 36 Det finns ytterligare några rättsfall där frågan om ansvarsgenombrott i en eller annan form har aktualiserats.150 Med anledning av argumentationen i domskälen berörs dessa istället under principen om ”agency”. Ett mål som ganska nyligen avgjordes får avsluta den svenska praxisgenomgången. I målet nämns inte termen ansvarsgenombrott men argumentationen i domskälen är, enligt min mening, av stort intresse även i förevarande fall. I NJA 2005 s. 608 prövades frågan om en tredje man som hade handlat i samförstånd med ena parten i ett avtalsförhållande, vid svek mot den andra parten, kunde anses vara ersättningsskyldig för den skada som handlandet hade orsakat. Domstolen fann att tredje man genom sitt aktieinnehav i bolaget redan hade ett bestämmande inflytande över avtalsparten när kontraktet ingicks. Domstolen fann vidare att handlandet hade utgjort ett tydligt avsteg från vad som måste krävas av en kommersiell aktör, ett kvalificerat otillbörligt agerande. Tredje part ålades på denna grund att ersätta motparten för åsamkad skada. Dessvärre är existerande rättspraxis för mager för att möjliggöra några generella slutsatser av vad som krävs för utdömande av ansvarsgenombrott. Några utvalda utländska mål får fungera som inspirationskällor för en djupare diskussion av problemet.151 Amerikansk rättspraxis uppvisar en rik flora av fall som rör principen om ”lifting the corporate veil”152 och generellt sett verkar domstolarna vara tämligen villiga att tillämpa principen.153 Tre faktorer är av grundläggande betydelse vid prövning av ansvarsgrunden.154 Dessa är control, abuse och proximate cause. Faktorerna tar sikte på den situation där ägaren i sin kontrollposition genom ett klandervärt agerande åsamkar155 tredje part skada.156 Enligt min mening är ett rättsfall av särskilt 150 NJA 1935 s. 81, NJA 1942 s. 437 samt NJA 1975 s. 45. 151 Det kan noteras att även betalningsansvarskommittén studerade utländska rättskällor noggrant vid behandlingen av lagförslaget om ansvarsgenombrott, SOU 1987:59 s. 60 f. Regeringen avvisade dock lagförslaget, se prop. 2004/05:85 s. 205 f. 152 Den amerikanska doktrinen behandlar principen om ”lifting the corporate veil” under två teorier, dels ”the equitable theory”, dels ”the enterprise theory”. Jag belyser enbart den förstnämnda eftersom det är denna teori som aktualiserar förhållandet gentemot en tredje part. 153 Enligt Brocker och Grapatin s. 65 beror detta sannolikt på ett behov av att kompensera för att de amerikanska reglerna kring borgenärsskydd inte är tillräckligt effektiva. 154 Dessa faktorer fastställdes i Fisser v. International Bank 282 F. 2d 34. Se även Lowendahl v. Baltimore & O.R.R, 247 App. Div. 144, 157, 287 N.Y.S. 62, 76 som är ett av de mest citerade rättsfallet avseende principen om ”lifting the corporate veil”. Ett modernt avgörande är även Bridas S.A.PI.C v. Gov’t of Turkmenistan 345 F. 3d 347 (5 th Cir. 2003) som, av systematiska skäl, behandlas nedan. 155 Ett tillräckligt samband mellan handlandet och skadan måste dock kunna påvisas, se Fisser v. International Bank 282 F. 2d 34. I svensk rätt framstår det som mycket oklart huruvida ett kausalsamband måste föreligga för att domstolen skall utdöma ansvarsgenombrott. Denna problematik har såvitt jag vet inte närmare behandlats i litteraturen. 37 intresse, nämligen Luckenbach S.S. Co. v. W.R. Grace & Co. 267 F. 676, 681. Domstolen hade härvid att avgöra om även ett systerbolag kunde åläggas skadeståndsskyldighet gentemot en befraktare trots att dessa bolag inte stod i avtalsrelation till varandra. Omständigheten som påkallade ett utsträckt ersättningsansvar var att skadeståndsbeloppet vida översteg det skadeståndsskyldiga bolagets betalningsförmåga. Systerbolaget ansågs ersättningsskyldigt främst på grund av det nära sambandet mellan bolagen i kombination med att det kontrakterande bolaget var underkapitaliserat.157 Domstolen konstaterade härvid följande: … It would be unconscionable to allow the owner of this fleet of steamers, worth millions of dollars, to escape liability because it had turned them over to a U.S.D 10 000 corporation, which is simply itself in another form. Även i europeisk rätt har koncernbolag hållits ansvariga för varandras förpliktelser under särskilda omständigheter. I de flesta rättsordningar i Europa är emellertid huvudregeln att aktiebolaget är ett självständigt rättsubjekt där aktieägarna har begränsat ansvar för bolagets skulder.158 Denna regel har konsekvent upprätthållits i engelsk rätt och det finns endast något fall där ansvar har utdömts vid ett uppenbart otillbörligt förfaringssätt.159 I Tyskland finner man emellertid en annan ståndpunkt. I tysk koncernrätt finns en lagregel som gör det möjligt att under vissa omständigheter ålägga moderbolaget ansvar för dotterbolagets skulder. Lagstiftningen utgår ifrån ett samband mellan styrning och ansvar. För det fall att moderbolaget önskar utöka integrationen i dotterbolagets relationer får moderbolaget vidkännas ett ökat betalningsansvar.160 Utöver denna bestämmelse har tyska domstolar utvecklat teorin om ”haftungsdurchgriff”, motsvarigheten till ”lifting the corporate veil”. Några principiella resonemang är dock svårt att finna i domskälen.161 I likhet med Tyskland tillämpas principen även fransk rätt. Ett bedrägligt agerande och döljande av den reelle aktören har varit de avgörande faktorerna i de mål som har vunnit bifall.162 Mot bakgrund av 156 Med tiden har det utkristalliserats ett ytterligare antal faktorer av betydelse vid prövning av ansvarsgenombrott, se bland annat Tavlor v. Standard Gas & Electric Co. 96 F. 2d 693 och Baker v. Raymond Intern inc 656 F. 2d 173 (5 CCA). 157 Ytterligare exempel på mål som berör underkapitalisering är Nothern Illinios Gas Co. v. Total Energy Leasing Corp. 502 F. 412, 419 samt Federal Deposit Ins v. Sea pines Co. 692 F. 2d 973. I det sistnämnda målet ansågs transferering av pengar från dotterbolaget till moderbolagets konto vara ett tillräckligt missbruk för tillämpa principen om ”lifting the corporate veil”. 158 Moberg s. 24 f samt Brocker och Grapatin s. 79 ff. 159 Se det engelska rättsfallet Salomon v. Salomon & Co. Ltd. A.C 22;66 L.J Ch. 35;75 L.T. 426;13 T.L.R, 1897 som underkände principen om ”lifting the corporate veil”. 160 Moberg s. 128. 161 Se exempelvis BGHZ 20, 4 och BGHZ 10, 240. 162 Se exempelvis Orri v. Societé des Lubrifiantas Elf Aquitaine CA (Paris 1990). Jämför även likheterna med principen om “the group of companies” i det kommande avsnittet 4.3.1.3. 38 de motsättningar som finns främst mellan tysk och engelsk rätt har det även varit svårt att samordna vilka regler och principer som skall anses vägledande inom Europa.163 Vid genomgång av såväl nationell som internationell rättspraxis kan jag enbart konstatera att en rad olika modeller förekommer för att avgöra när en tillämpning av principen om ansvarsgenombrott skall anses motiverad. Vissa omständigheter återfinns emellertid mer frekvent än andra. De rekvisit som vanligen lyfts fram är att bolaget skall sakna självständigt syfte eller självständig förvaltning, bolagsformen missbrukas genom ett klandervärt agerande samt att bolaget är underkapitaliserat i förhållande till dess verksamhet.164 För att ansvar skall kunna utkrävas måste sannolikt dessa faktorer samverka och leda till skada i det enskilda fallet.165 4.3.1.2 Principen om mellanman/agency Det hör inte till ovanligheterna att principen om genomsyn diskuteras i samband med bulvanskap och kommission.166 Motiveringen till detta synes vara en strävan inom doktrinen att rättfärdiga fallen av genomsyn i termer av redan existerande rättinstitut.167 Principen om ”agency” tar sikte på situationen att juridiska personer skjuts emellan huvudmannen och medkontrahenten som bulvan i syfte att utnyttja ansvarsbegränsningen på ett illojalt sätt. 168 I målet NJA 1975 s. 45 prövades frågan om bolagsborgenärerna kunde kräva ersättning av huvudmannen i kommissionärens konkurs då rättsförhållandet mellan de två bolagen avvek i sådan omfattning från vad som regelmässigt präglar ett kommissionärsförhållande. Högsta domstolen fann att så var fallet och ansåg att lag (1914:45) om kommission inte vara tillämplig. Detta eftersom huvudmannen betraktades som den egentlige rörelseidkaren eller i vart fall i så hög grad medverkande i verksamheten, att bolaget inte kunde undgå ersättningsansvar. En liknade ståndpunkt finner man även i NJA 1935 s. 81. Domskälen antyder att det var med stöd av principer avseende ett bulvanförhållande som föreningens ena medlem ansågs vara den egentlige intressenten.169 163 Se diskussionen som fördes i utkastet till det nionde förslaget till Europabolag, särskilt vad som stadgades i art. 9. 164 Moberg s. 58 ff samt Brocker och Grapatin s. 32 f. 165 Brocker och Grapatin s. 36. 166 Att en ickesignatär kan bli bunden av en skiljeklausul på grund av att mellanmannen handlar i huvudmannens namn och intresse är ostridigt. Vid en eventuell tvist är det avtalsrättsliga regler om fullmakt som får lösa problematiken och här avses ingen närmare behandling av dessa regler. 167 Moberg s. 51. 168 Härmed avses att den civilrättsliga konstruktionen bulvan har skapats för att undkomma diskrepanser mellan formella rubriceringar och reella situationer. 169 Ytterligare rättsfall vars domskäl motiveras likvärdigt är NJA 1942 s. 473. 39 I målet NJA 1955 s. 500 hade domstolen att avgöra om den som hade undertecknat ett avtal, innehållande en skiljeklausul, hade gjort det för egen räkning eller som fullmäktige för en huvudman. HD ansåg att skiljeklausulen inte fick ges en alltför snäv tolkning så att frågan vem som är avtalspart riskerade att inte omfattas av klausulen. I målet ansågs ett bulvanförhållande föreligga vilket resulterade i att huvudmannen var bunden av såväl avtalet som skiljeklausulen.170 I ett internationellt perspektiv kan man finna ett motsvarande resonemang.171 4.3.1.3 Principen om konkludent handlande/assumption Mot bakgrund av de förutsättningar som angavs i det konstruerade fallet bör även principen om ”assumption” beröras.172 Följande citerade stycke från fallet är av intresse: ”moderbolaget till köparen var även delaktigt i att förhandla fram och kontrollera de villkor som skulle gälla enligt köpeavtalet”. Frågan är därmed om en ickesignatär, i förevarande fall ett moderbolag eller ett systerbolag, kan bindas till ett huvudavtal på grund av dess förfaringssätt. I målet NJA 1982 s. 244 uppkom frågan huruvida ett moderbolag kunde anses ha ådragit sig betalningsansvar för leveranser till dotterbolagen, då moderbolaget erlade betalning för varorna samt stod som köpare på fakturorna. Jag har tidigare behandlat målet i avsnitt 4.3.2.1 men återkommer här utifrån en annan angreppsvinkel. Det som gör detta rättsfall intressant är att HD valde att bifalla yrkandet på avtalsrättsliga grunder och inte med stöd av principen om ansvarsgenombrott. Genom uttryckliga åtaganden, konkludent handlande samt passivitet ansågs moderbolaget ha ådragit sig betalningsskyldighet för fakturorna. Ett snarlikt resonemang fördes även i NJA 1992 s. 243. Högsta domstolen fann att ett uppdragsförhållande hade uppkommit genom parternas agerande. I rättsfallet kan det urskiljas ett antal omständigheter som låg till grund för bundenheten. Den påstådde uppdragstagaren hade ”deltagit i såväl affärens inledande faser som dess genomförande”. Därtill hade den påstådde uppdragstagaren tidigare anlitats av motparten och denne hade därmed uppfattat honom som rådgivare även i det aktuella fallet. Dessa omständigheter, i kombination med uppdragstagarens insikt om motpartens uppfattning och underlåtenhet att meddela att han inte ansågs sig vara rådgivare i 170 Bolding s. 111 f. 171 Sutton, Kendall och Gill s. 100 f. Se exempelvis State v. Standard Oil 49 Ohio St. 137. 30 N. E. 279 där ett bulvanförhållande användes i syfte att kringgå vissa konkurrensregler. Domstolen fann att den reelle motparten var bunden av konkurrensklausulen. 172 Principen har behandlats tidigare, se avsnitt 3.1, NJA 1978 s. 317 samt NJA 1977 s. 92. Huruvida konkludent handlande kan grunda bundenhet av en skiljeklausul diskuteras även av Mourana och Toupikira-Holm i Stockholm Arbitration Report, 2/1999 s. 143 ff. 40 affären, medförde att han ansågs ha inträtt i avtalet. Domstolens argumentation i målet uppvisar likheter med innebörden av den internationella principen om ”group of companies”.173 Denna princip har tillämpats i vissa europeiska jurisdiktioner och har kommit att binda ett flertal ickesignatärer till skiljeförfarande.174 Enligt fransk domstol krävs dock att ickesignatären har deltagit i avtalets utformning och slutformulering samt att det var den gemensamma intentionen från båda parterna att ickesignatären skulle bindas till avtalet.175 Principen har inte tillämpats för det fall att moderbolaget har varit delaktigt vid avtalsförhandlingarna avseende de väsentliga huvudvillkoren men det var klargjort att moderbolaget inte var delaktigt vid utformandet av skiljeklausulen.176 I ett amerikanskt mål yrkade en ickesignatär att en skiljedom skulle ogiltigförklaras eftersom ett giltigt skiljeavtal saknades.177 Domstolen fann emellertid att det bolag som hade deltagit (utan invändning) i skiljeförfarandet var representerat av en kommitté som hade blivit utvald och instruerad av det bolag som nu önskade ogiltigförklara domen. Käranden ansågs därmed frivilligt och aktivt ha deltagit i skiljetvisten som om de själva hade signerat skiljeavtalet. 4.3.1.4 Åsikter inom doktrinen I svensk rätt är en enig ståndpunkt i frågan om genomsyn svår att identifiera. Inom doktrinen kan det konkluderas att de flesta synes överens om att någon klar lösning på problematiken ännu inte står att finna.178 Författarna fastnar vanligen i en avvägning mellan fördelar och nackdelar med att låta principen om genomsyn få genomslagskraft.179 En fördel vid tillämpning av principen är att det ökar möjligheterna för ett rättvist avgörande i det konkreta fallet. Genom att begränsa 173 Motiven bakom denna princip har även förpliktigat stater att delta i skiljeförfarande trots avsaknad av signatur av skiljeavtalet. I ett nyligen avgjort mål, Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of Republic Lithuania and other EWCA Civ 1529 (2006) ansågs följande uttalande från en regeringsrepresentant vara tillräckligt för att binda staten: ”… the Government approved the agreement and acknowledges itself to be legally and contractually bound as if the Government were signatory to the Agreement”. Se även Bridas S.A.PI.C. v. Gov’t of Turkmenistan 345 F. 3d 347 (5th Cir. 2003). 174 Exempelvis i Frankrike och Schweiz. I England erkänns däremot inte denna princip. I målet Obiter Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd (2004) menade engelsk domstol att det är den materiella rätten och inte den processuella rätten som skall avgöra vem som är part till avtalet. Emellertid tillämpar engelsk rätt principen vid ”other considerations” vilket exempelvis kan vara att alla parterna är överens om en sådan tillämpning. 175 Detta synsätt fastställdes i målet Dow Chemical Group v. Isover-Saint-Gobain (ICC Case No. 4131). Skiljenämnden beaktade att en av ickesignatärerna hade gjort alla leveranser till motparten och att moderbolaget, som ej var avtalspart, hade deltagit i avtalsförhandlingarna. Vidare hade moderbolaget en absolut kontroll över signatären vilket tillsammans med övriga omständigheter i målet gjorde att moderbolaget ansågs bunden till skiljeavtalet. 176 Se exempelvis ICC Case No. 2138 (1974). Det finns även svenska skiljedomar som har behandlat snarlika frågor. I exempelvis SCC Case No. 108/1997 fann skiljenämnden att ett moderbolag var bunden av skiljeklausulen på grund av att dotterbolagets motpart hade haft en befogad anledning att anta att även moderbolaget hade inträtt i avtalet med den tillhörande skiljeklausulen. 177Gvozdenovic v. United Air Lines inc. 933 F. 2d 1100 (2nd Cir. 1991). 178 Se bland annat Hellner s. 166 samt Rohde, Festskrift till Jan Hellner, s. 487 ff. 179 Se exempelvis Moberg s. 32 ff. och Nial & Johansson s. 231 f. 41 genomsynen i ett led drabbas enbart moderbolaget och inte fysiska personer.180 Å andra sidan innehåller redan aktiebolagslagen (2005:551) regler till skydd för bolagets borgenärer och frågan är om det kan anses önskvärt att göra nya undantag från regeln om personlig ansvarsfrihet baserat på ett diffust underlag.181 Vidare borde möjligheten till en alternativ ersättningsgrund ha störst betydelse vid utomkontraktuella situationer.182 Det kan tyckas att den som frivilligt ingår affärer med sin motpart även får se till att beakta diverse tänkbara risker. Jag har nu behandlat tre internationella principer som kan rättfärdiga bundenhet till ett avtal. Det råder emellertid inga vattentäta skott mellan dessa principer och vid försök att hänföra svenska rättsfall till principerna synes domstolen ha kombinerat argument från samtliga av dessa principer. Studeras domskälen i de äldre rättsfallen är det vanligt att någon form av bulvanresonemang har legat till grund bundenhet. Grönfors är en av författarna som anser att domstolen har använt sig av en bulvandiskussion vid avgörandet av NJA 1947 s. 647. Han menar att det bedrivna bolaget ansågs vara bulvan för aktieägarna.183 Som skäl för denna ståndpunkt anför han att bolaget inte har bedrivit någon självständig verksamhet utan endast haft karaktären av ett verkställningsorgan för dess aktieägare.184 Rodhe185 och Moberg186 tycker dock inte att man skall diskutera ansvarsgenombrott i termer av bulvanskap. Kännetecknande för bulvaninstitutet är nämligen att huvudmannens existens är dold, vilket inte låter sig göras i ett aktiebolag. Emellertid är det svårt, trots beaktande av internationell rätt, att avgöra när principen om ansvarsgenombrott kan tänkas bli tillämplig. För det fall att omständigheterna kan inordnas under principen om konkludent handlande torde dock mer förutsebarhet kunna uppnås eftersom avtalsrättsliga principer härvid gör sig gällande. 180 Möjligen minskar värdet på moderbolagets aktier men i större bolag torde inte denna minskning vara speciellt kännbar, Nial & Johansson s. 231. 181 För att möjliggöra en bättre förutsebarhet skulle en lagfäst allmän regel om ansvarsgenombrott kunna införas, se SOU 1987:59 s. 60 f. Ett lagstadgande av principen väcker dock betänkligheter. En sådan regel står nämligen i strid med grundläggande aktiebolagsrättsliga regler och en tolkning av lagens rekvisit skulle te sig mycket svårt, Nial & Johansson s. 232 f. Se dock Moberg s. 152 ff. och Brocker och Grapatin s. 87 f. som intar en annan ståndpunkt. 182 Brocker och Grapatin s. 78. Jämför även SkL 2:2. 183 Grönfors s. 294. 184 En liknande ståndpunkt intar även Lindskog, JT 1990-91 s. 47 särskilt not 116. 185 Rodhe, Festskrift till Jan Hellner, s. 489. 186 Moberg s. 63. 42 4.3.2 Principen om genomsyn - Automatiskt inträde av skiljeklausul? När den aktiebolagsrättsliga ridån dras åt sidan uppkommer frågan om bundenhet till ett huvudavtal automatiskt medför bundenhet av den tillhörande skiljeklausulen. Jag har nyss redogjort för att en ickesignatärs bundenhet till ett huvudavtal rättsligt kan legitimeras genom olika internationella principer. Men kan ett automatiskt inträde av skiljeavtalet rättsligt legitimeras, och i så fall på vilken grund? Heuman menar att en tredje man som har tillträtt ett avtal genom ett konkludent handlande många gånger får anses ha godtagit samtliga avtalsvillkor, även de klausuler som denne inte har beaktat.187 Enligt min mening bör denna ståndpunkt ses i ljuset av NJA 1980 s. 46 där domstolen fann att bundenhet till avtalsinnehållet förutsätter att part skall vara medveten om, eller i vart fall kunna ta reda på avtalsvillkoren utan större svårigheter. Motsvarande argumentation fördes i RH 1990:7. Domstolen fann att parterna var bundna till huvudavtalet på grund av principen om konkludent handlande. Däremot förelåg inte bundenhet till skiljeklausulen eftersom det inte var visat att motparten varit medveten om eller med lätthet kunnat ta reda på skiljeklausulens existens. Utgången i RH 1991:16 följer samma synsätt. I målet ansågs två styrelseledamöter i ett bolag vara bundna av en skiljeklausul som fanns intagen i ett avtal som bolaget hade ingått med ett annat bolag. Hovrätten fann att styrelseledamöterna hade haft kännedom om såväl skiljeklausulen som att de kunde få svara för bolagets förpliktelser under vissa förutsättningar. Hovrätten menade att de även fick räkna med att underkasta sig ett skiljeförfarande.188 Målet NJA 1993 s. 188 behandlar inte en tvist avseende en skiljeklausul men en redogörelse för domskälen kan ändå vara fruktbar. Frågan som uppkom var huruvida en konkurrensbegränsningsklausul som ingåtts mellan två bolag kunde utsträckas till att omfatta även ena partens systerbolag, då all verksamhet inklusive personal överfördes till systerbolaget i samband med kontraktsbrottet. Domstolen inledde med att förklara att en konkurrensbegränsningsklausul endast tillerkänns rättsverkan mellan avtalsparterna. Domstolen fortsatte dock argumentationen i en annan inriktning och menade att mycket speciella omständigheter förelåg i målet och att de båda systerbolagen var mycket närstående. Systerbolaget ansågs bundet av 187 Heuman s. 99. 188 Detta rättsfall kan jämföras med utgången i RH 1985:90. Domstolen fann att en skiljeklausul inte kunde omfatta en tvist mellan bolagets avtalspart och bolagets styrelseledamöter trots att en av bolagets styrelseledamöter hade missbrukat sin ställning. 43 konkurrensbegränsningsklausulen eftersom agerandet inte kunde uppfattas som något annat än ett försök till kringgående. Därtill hade motpartens rätt att utöva sin verksamhet avsevärt försvårats genom den konkurrerande verksamheten som systerbolaget nu bedrev. Svensk rättspraxis synes inte göra någon åtskillnad mellan bundenhet av en skiljeklausul och bundenhet av övriga klausuler i huvudavtalet. Vad som verkar vara avgörande är huruvida det kan bevisas att motparten har kännedom om avtalsvillkoren, eller i vart fall utan större svårigheter kan ta reda på avtalsinnehållet. Även utländsk rätt synes applicera ett liknande synsätt. I denna diskussion bör innebörden av principen om ”equitable estoppel” behandlas. Principen utgår från ett rättviseresonemang där främst amerikansk domstol har uppvisat ett ogillande av ageranden som kan liknas vid att plocka russinen ur kakan. I ett välkänt mål ansåg domstolen att en ickesignatär var bunden av skiljeavtalet då dennes ersättningskrav var baserat på en reglering i ett avtal mellan två andra bolag.189 Domstolen ansåg att en ickesignatär skall anses skyldig att deltaga i ett skiljeförfarande när denne har utnyttjat eller har erhållit förmåner från ett avtal som innehåller en skiljeklausul.190 Texas Supreme Court beskriver principen enligt följande: … Any person (including a non-signatory) claiming a benefit from a contract containing an arbitration agreement is equitable estopped from refusing to arbitrate… The claimant cannot on the one hand seek to hold the non-signatory liable pursuant to duties imposed by the agreement, which contains an arbitration provision, but, on the other hand, deny arbitrations applicability because the defendant is a non-signatory… Motivet till denna princip är att domstolen önskat förhindra obstruktion eller att en ickesignatär utnyttjar fördelaktiga villkor i ett kontrakt men sedan undandrar sig de villkor som är mindre fördelaktiga.191 Bundenhet uppkommer således till hela avtalet om en ickesignatär agerar i enlighet med detta för att erhålla kontraktsenliga fördelar.192 Amerikansk rättspraxis visar även att ett nära organisatoriskt eller bolagsmässigt förhållande skulle kunna skapa bundenhet gentemot en ickesignatär. Härvid har domstolen gjort en analys av dels relationen mellan yrkandet och avtalet med den 189 Meyer v. WMCO-GP L.L.C, 211 S.W. 3rd 302, 305 (Tex. 2006). 190 Det kan dock noteras att alla delstater inte erkänner principen. Ibland annat Missouri och Illinois anses principen vara motsägelsefull i förhållande till principen om att skiljeavtal endast binder parterna. 191 Wetzel v. Sullivan, King & Sabom, P.C. 745 S.W. 2nd 78 (1998). I målet hade ett bolag, som inte var avtalspart, accepterat diverse fördelar och kompensation från ett aktieägaravtal som innehöll en skiljeklausul. Domstolen fann att bolaget genom sitt handlande var oförmögna att förneka existensen av aktieägaravtalet eller den tillhörande skiljeklausulen. 192 Se även Rhodia S.A. v. Du Pont 3d 385 (2001) och Dow Chemical Group v. Isover-Saint-Gobain (ICC Case No. 4131) I det sistnämnda målet uppkom bundenhet till skiljeavtalet till följd av att parternas agerande grundande bundenhet till huvudavtalet. 44 tillhörande skiljeklausulen, dels förekomsten av ett nära samband mellan parterna.193 Ett mål är av särskilt intresse för denna diskussion nämligen Bridas S.A.PI.C. v. Gov’t of Turkmenistan 345 F. 3rd 347 (5th Cir. 2003).194 I detta mål kunde det konstateras att det fanns ett flertal indikationer på att ickesignatären, som i detta fall var en stat, hade varit direkt delaktig i transaktionen mellan avtalsparterna. Detta eftersom ickesignatären ägde resurserna som skulle utvinnas enligt avtalet och även hade framförhandlat de villkor som skulle gälla enligt avtalet. På grund av ickesignatärens förfarande under hela avtalsprocessen såväl före, under som efter avtalsslutandet ansågs bundenhet föreligga. Enligt min mening är det svårt att avgöra om svensk rätt erkänner principen om ”equitable estoppel”. Det finns rättsfall som visar att HD har intagit en annan ståndpunkt och har tillämpat en form av partiell bundenhet av ett avtal. I exempelvis NJA 1991 s. 68 ansågs en tredje part enbart vara bunden av vissa provisionsklausuler men inte av hela rättsförhållandet mellan avtalsparterna. Målet berörde emellertid inte frågan om bundenhet till en skiljeklausul och försiktighet bör därför iakttas vid generaliserande slutsatser. Vid en applikation av de argument som framfördes i det ovan refererade målet RH 2003:61 är det intressant att resonera kring huruvida principen om ”equitable estoppel” kan tänkas föranleda potentiella utvecklingstendenser i svensk rätt. I RH 2003:61 ansåg Hovrätten att en otillfredsställande situation av ojämlikhet mellan parterna skulle skapas om endast borgensmannen tilläts åberopa skiljeklausulen när syftet passade denne. Domstolen fastställde därför att såväl borgensmannen som borgenären ska tillåtas åberopa skiljeklausulen som rättegångshinder. Jag funderar på om dessa argument kan ha bäring på förevarande situation. Det är ostridigt att svensk rättspraxis erkänner avtal till förmån för tredje part.195 Däremot har det framförts att förpliktande tredjemansavtal inte accepteras.196 Enligt min mening upprätthålls inte denna ståndpunkt eftersom domstolen i RH 2003:61 slår fast att en borgensman har en skyldighet att deltaga i en skiljetvist. Mig veterligen har domstolen aldrig prövat frågan om en tredje man, som har utnyttjat förmåner enligt ett avtal med en tillhörande skiljeklausul, även är skyldig att deltaga i ett skiljeförfarande. Däremot finns det en svensk skiljedom, där en av parterna argumenterade enligt följande:197 193 Se rättsfallet Sunkist Softdrinks Inc. och Del Monte Corp. v. Sunkist Growers Inc. 10 F 3rd 753, 757 (1993) där moderbolaget, som inte var avtalspart, tilläts deltaga i skiljeförfarandet eftersom ett mycket nära samband till dotterbolaget förelåg i tvisten. 194 Smit kommenterar detta avgörande i The american review of international arbitration vol. 16 s. 324 ff. 195 Se avsnitt 3.1 samt NJA 1956 s. 209. 196 Se exempelvis Adlercreutz s. 142 f; jämför även den grundlagstadgade rättigheten i Regeringsformen 2:18. 197 Mål 17/19 (1998), refererad i Stockholm Arbitration Report, 2/2000. 45 A third party beneficiary is bound by and may rely on an arbitration clause contained in an agreement to which he is beneficiary. Emellertid prövades aldrig frågan av skiljemännen eftersom de fann att den tredje parten inte ens intog en förmånsposition. De författare som har kommenterat målet menar dock att tredje part, i en sådan situation, måste anses ha blivit part till avtalet innan bundenhet kan hävdas.198 Jag finner själv att detta synsätt är välgrundat men enligt min mening kan lösningen på problemet uttryckas på olika sätt och med varierande ”bindningsgrunder”, beroende på domstolens kreativitet. Med andra ord menar jag att domstolen sannolikt hade tillämpat någon form av helhetsperspektiv efter omständigheterna i fallet. Ett nära bolagsmässigt förhållande i kombination med ett inte obetydligt utnyttjade av avtalsförmåner skulle eventuellt kunna binda tredje part även enligt svensk rätt. Hur domstolen sedan väljer att motivera lösningen anser jag vara en fråga för sig. Vidare funderar jag på om nyss nämnda omständigheter, ensamma, skulle vara tillräckliga för att legitimera bundenhet till skiljeklausulen. Möjligen skulle domstolen kräva ytterligare faktorer såsom osjälvständig förvaltning, underkapitalisering eller någon form av klandervärt beteende för att rättfärdiga principen om ”equitable estoppel” i svenska termer av redan existerande juridisk diskussion. Jag begrundar om endast någon av de faktorer som krävs för utdömande av ansvarsgenombrott i kombination med principen om ”equitable estoppel” kan grunda bundenhet av skiljeklausulen. Innan detta avsnitt sammanfattas skall jag belysa ett ytterligare problem. Frågan uppkom när jag läste Karlboms artikel som jag redogjorde för i avsnitt 4.2.2.1. I sin artikel menar Karlbom att ett borgensavtal som ingåtts före skiljeavtalet inte kan åberopas på grund av en begränsning i LSF 1 § st. 1. Eftersom denna regel tar sikte på att parterna måste ange ett särskilt rättsförhållande vid tillskapandet av skiljemännens behörighet undrar jag om en analogi kan göras till aktuell situation.199 Kan verkligen ett moderbolag göras ansvarigt för underkapitalisering av sitt dotterbolag då skiljeklausulen anger att ”tvister i anledning av detta avtal skall avgöras av skiljemän”? Ett avtal kan exempelvis innehålla villkor om leveranser, betalning och påföljder vid avtalsbrott men sannolikt saknas reglering i frågor rörande parternas underkapitalisering. Det kan därmed hävdas att det inte föreligger något samband mellan tvisten som är föremål för skiljeförfarande och det rättsförhållande som anges i skiljeavtalet. Emellertid förefaller ett sådant synsätt inte vara särskilt pragmatiskt men enligt min mening förtjänar problematiken ändå att uppmärksammas. 198 Kadelburger, Stockholm Arbitration Report, 2/2000 s. 23 samt Heuman s. 97, särskilt not 236. 199 Se även vad som tidigare har anförts i avsnitt 4.2.2, särskilt not 113. 46 4.3.3 Sammanfattande synpunkter I denna del av uppsatsen har jag studerat under vilka förutsättningar ett kontraktsansvar med en tillhörande skiljeklausul kan utsträckas till att omfatta även en ickesignatär. För att möjliggöra en bra sammanställning av den problematik som det konstruerade fallet aktualiserar redogörs argumentationen utifrån olika angreppsvinklar. Till att börja med ämnar jag fundera över vilka argument som säljaren utifrån svensk rättstillämpning skulle kunna åberopa till stöd för att binda koncernbolagen av skiljeklausulen. Eftersom praxis inte har berört problematiken tvingas jag att söka svaret i slutsatser baserade på olika analogitolkningar. Vid denna framställning bör det ännu en gång understrykas att svensk rättspraxis intar en skiljedomsvänlig inställning, där den behörighetsskapande funktionen är ett centralt inslag. Att detta synsätt genomsyrar rättstillämpningen bekräftas exempelvis vid valet av de lösningar som domstolarna har givit frågan om bundenhet vid singularsuccession och borgensavtal. Vidare anser jag att det är viktigt att poängtera att domstolarna har valt att tillämpa delar av den juridiska diskussionen som framhölls vid avgörandet beträffande singularsuccession (NJA 1997 s. 866) även i domskälen avseende bundenhet vid borgensavtal (RH 2003:61). Möjligen kan dessa avgöranden ses som en plattform för en fortsatt diskussion där allt fler situationer kan legitimera bundenhet. Utifrån denna infallsvinkel finner jag domstolens uttalande i RH 2003:61 värt att notera. Domstolen framhöll ”… att det i målet inte har framkommit några särskilda omständigheter som bör medföra att republiken inte är bunden av klausulen. Snarare talar flera av de omständigheter, som tingsrätten redovisat, för att den kazakstanska avtalsparten och republiken varit så nära lierade med varandra att deras förhållande närmast kan jämföras med förhållandet mellan ett moderbolag och ett dotterbolag.”200 Jag finner att den citerade meningen är av stort intresse då domskälen skymtar en antydan till en allt mer öppen attityd till genomsyn av associationsformer. Det finns som ovan nämnts även tidigare avgöranden där domstolen har tillämpat någon form av genomsyn. Vid en jämförelse med målet NJA 1993 s. 188 och det av mig konstruerade fallet kan snarlika faktorer och ageranden identifieras.201 I detta rättsfall ansågs systerbolaget, som inte var avtalspart, ändock bundet av konkurrensbegränsningsklausulen eftersom agerandet inte kunde uppfattas som något annat än ett försök till kringgående mellan de mycket närstående systerbolagen. Det kan noteras att målet rörde ett vitesförbud enligt RB 15:3 där de båda systerbolagen förbjöds att sälja, tillverka eller distribuera varor inom det verksamhetsområdet som konkurrensbegränsningsklausulen avsåg att skydda. Eftersom ett 200 Min kursivering. 201 Se avsnitt 4.3.2 ovan. 47 sådant yrkande handläggs skyndsamt så blir prövningen i målet inte av samma precision som vid ett sedvanligt avgörande. Av dessa skäl, samt att det rör en analogitolkning, kan därför inte alltför långtgående slutsatser dras av målet. Jag ska även försöka sammanfatta vilka omständigheter i det konstruerade fallet som är av betydelse vid en prövning med stöd av internationella principer. Det faktum att det föreligger en nära identitet mellan det skadeståndsskyldiga bolaget och dess moderbolag samt systerbolag är av intresse vid bedömning av principen om ”lifting the corporate veil.” Därtill är det rimligt att anta att överflyttning av verksamheten och personalen kan ses som ett otillbörligt agerande. Att bolaget sedermera går i konkurs betyder även att bolaget var underkapitaliserat i förhållande till dess verksamhet. Med stöd av denna princip, anser jag, att säljaren framgångsrik bör kunna tvinga koncernbolagen att deltaga i ett skiljeförfarande. Säljaren skulle sannolikt även kunna föra en fruktbar argumentation utifrån principerna om ”assumption” och ”group of companies.” Detta eftersom moderbolaget till köparen var delaktigt i att förhandla fram och kontrollera de villkor som skulle gälla enligt köpeavtalet. Säljaren kan hävda att denne med fog ansåg att moderbolaget hade inträtt i avtalet. Moderbolaget skall därför anses bundet av avtalet eftersom moderbolaget måste ha haft insikt om säljarens felaktiga uppfattning och även underlåtit att klargöra avtalssituationen för säljaren. För det fall att säljaren vinner rättens gehör för att bundenhet till huvudavtalet uppkommer en ytterligare utmaning, nämligen att rättsligt argumentera för att koncernbolagen automatiskt är bundna av skiljeavtalet. Svensk rättspraxis synes utgå från att automatisk bundenhet uppkommer om det kan bevisas att motparten har kännedom om avtalsvillkoren, eller i vart fall utan större svårigheter kan ta reda på avtalsinnehållet. Det förefaller däremot vara mer oklart om säljaren lyckosamt kan åberopa principen om ”equitable estoppel”. 48 5 Avslutande diskussioner 5.1 Sammanfattande reflektioner I inledningen till uppsatsen funderade jag över vilka förutsättningar som måste föreligga för att en ickesignatär skall anses vara bunden av en skiljeklausul. Det var min avsikt att genom de konstruerade fallen placera mitt ämnesval i en varierande problemkontext. Jag hoppades att denna framställningsmetod kunde bidra med värdefulla och komparativa synpunkter till diskussionen. Jag vill nu i min avslutning återknyta till vissa frågeställningar som, enligt min mening, har varit återkommande i samtliga problemkontexter. Jag anser dock att det är lämpligt att börja avslutningen med en sammanfattning. I svensk rätt saknas det regler för hur ett skiljeavtals rättsverkan skall bedömas i situationer där såväl signatärer som ickesignatärer är involverade. Vid oenighet avseende frågor om skiljeavtalets giltighet eller dess innehåll kan parterna låta dessa tvistigheter avgöras av allmän domstol eller av skiljenämnd.202 Ett skiljeavtals giltighet kan därför prövas såväl före som under men även efter det att ett skiljeförfarande har avslutats.203 Det är endast ett fåtal av de mål som har klandrats vid allmän domstol som har upphävts på grund av ogiltighet.204 Detta faktum tillsammans med de rättsfall som jag har refererat i min uppsats tydliggör, enligt min åsikt, en skiljedomsvänlig inställning i svensk rätt. I min framställning har jag prövat en skiljeklausuls giltighet i tre olika situationer. Det första fallet behandlade en skiljeklausuls fortsatta giltighet vid singularsuccession205 och enligt min uppfattning har domstolarna utformat en relativt klar regel för att komma till rätta med denna problematik. Den av domstolarna skapade lösningen är att en förvärvare skall anses bunden av skiljeklausulen i det ursprungliga avtalet, om inte särskilda omständigheter föreligger.206 Emellertid har denna lösning kritiserats av olika författare. De åsikter som har framförts har främst ifrågasatt på vilken rättslig grund avgörandet vilar. Vidare har diskussionen rört vilket 202 Jämför RB 13:2 och LSF 1 §. 203 Det kan framhållas att Sverige är ett av få länder som möjliggör ett utrymme för allmän domstol att ompröva skiljemännens negativa behörighetsavgöranden. Om jag inte har misstolkat art. 16 och art. 34 ger inte ens modellagen uttryck för en sådan omprövningsrätt. 204 Ruotsi, Stockholm Arbitration Report, 1/2004. 205 Se avsnitt 4.1. 206 Denna ståndpunkt intar jag på grund av att lagstiftaren (prop. 1998/99:35 s. 66 f.) godkände den problemlösning som angavs i NJA 1887 s. 866. Därtill fann HD inte skäl att meddela prövningstillstånd såvitt avsåg denna grund i NJA 2000 s. 538. 49 utrymme domen lämnar för undantag från bundenhet av en skiljeklausul.207 Vad avser giltigheten av en skiljeklausul vid ett borgensåtagande208 kan flera likheter med singularsuccession identifieras. Huvudprincipen som går att utläsa av de rättsfall som behandlar problematiken är att en borgensman skall anses bunden av skiljeklausulen i låneavtalet, om inte särskilda omständigheter föreligger.209 Som i singularsuccessionsfallet har rättstillämparen kritiserats för avsaknaden av en rättslig grund för bundenhet.210 Jag har även funderat över vilka andra förutsättningar som kan tänkas grunda bundenhet av en skiljeklausul för en ickesignatär. För detta ändamål fick de amerikanska rättsprinciperna om equitable estoppel, incorporation by reference, assumption, agency och lifting the corporate veil fungera som inspirationskällor.211 I den sista konstruktionen försökte jag applicera dessa principer på omständigheterna i fallet.212 Enligt min mening kan tydliga spår av dessa principer identifieras i svensk praxis. Studeras äldre rättsfall hör det inte till ovanligheten att någon form av bulvanresonemang eller ansvarsgenombrott har legat till grund för bundenhet.213 Det finns även rättsfall som visar att en skiljeklausul kan anses giltig mot ickesignatärer på grund av principen om konkludent handlande.214 Principen om ”incorporation by reference” har även nämnts i korthet under framställningen. Principen syftar till att ge en skiljeklausul full giltighet i ett avtal genom att en hänvisning görs till ett annat avtal innehållande en skiljeklausul. Jag finner att denna princip är väl etablerad i svensk rätt. Ett exempel på detta är NJA 1980 s. 46. I detta mål fann Högsta domstolen att en skiljeklausul var giltig trots att motpartens exemplar av standardkontraktet innehållande skiljeklausulen inte hade överlämnats och trots att skiljeklausulen inte ens hade berörts tidigare i avtalsförhandlingarna. Jag finner det svårare att uttala mig om huruvida principen om ”equitable estoppel” har vunnit några insteg i de svenska domstolarna. I RH 2003:61 ålades emellertid borgensmannen att deltaga i skiljeförfarandet, vilket jag menar inte kan tolkas annorlunda än att en ickesignatär, under särskilda omständigheter, även kan tvingas att fullgöra förpliktelser enligt ett avtal. Enligt min åsikt är det vanskligt att, på basis av detta mål, tala om en eventuell utvidgning avseende ickesignatärers bundenhet av en skiljeklausul eftersom detta 207 Se exempelvis Heuman s. 111 ff. 208 Se avsnitt 4.2. 209 Denna ståndpunkt intar jag på grund av att lagstiftaren (prop. 1998/99:35 s. 66 f.) godkände den problemlösning som angavs i NJA 1887 s. 866. Därtill fann HD inte skäl att meddela prövningstillstånd såvitt avsåg denna grund i NJA 2000 s. 538 210 Se bland annat Smit, Stockholm Arbitration Report 1/2003, s. 300 ff, Heuman s. 114 f, Kleineman, JT 1997-98 s. 846 f. 211 Dessa principer är vägledande inom amerikansk rätt för vilka situationer som ickesignatärer kan anses bundna av en skiljeklausul, se Thomsan-CSF, S.A v. American Arbitration Assoc. and Evans & Sutherland Computer Corp, 63 F. 3d 773, 766. Se även Smit, The American Review of International Arbitration vol. 16 s. 328 f. 212 Se avsnitt 4.3. 213 Se exempelvis NJA 1947 s. 647, NJA 1935 s. 81 och NJA 1942 s. 437 214 Se exempelvis NJA 1982 s. 244, NJA 1992 s. 243 och SCC Case No. 108/1997. 50 är ett hovrättsavgörande vars omständigheter inte bör ryckas ur sitt sammanhang.215 I jämförelse med andra rättsordningar är det möjligt att det finns ett mindre behov i Sverige av alternativa ansvarsgrunder vid så kallade ”corporate entity problems”. I exempelvis amerikansk rätt saknas gemensamma regler för registrering, kapitalisering och ansvarsregler för aktieägare, vilket sannolikt medför ett ökat behov av ansvarsgrundande principer. Mot denna bakgrund är det således svårt att förutspå vilka utvecklingstendenser som den svenska skiljemannarätten kommer att acceptera. 5.2 Rättslig grund för bundenhet – ett förlegat synsätt? Rättsgrunden för bundenhet är av avgörande betydelse för vilka frågor som omfattas av ett mellan avtalsparterna giltigt skiljeavtal. I många av de rättsfall som jag har refererat anser jag att rättstillämparen har svårigheter att finna övertygande argument för skiljeklausulens giltighet. Enligt min mening är de skäl som domstolarna har anfört egentligen välanpassande men det kan ifrågasättas om den rättsliga grunden är korrekt formulerad. Jag tänker främst på de resonemang som har framförts i de vägledande rättsfallen NJA 1997 s. 866, NJA 2000 s. 538 och RH 2003:6. Bortsett från att domskälen kunde göras tydligare saknar jag emellertid själv konstruktiva förslag på hur dessa avgöranden hade kunnat formuleras bättre. Jag tänker därför inte kritisera praxis utan snarare stödja rättstillämparens problemlösningsmetod. Till att börja med anser jag att skiljedomsrätten intar en udda position i jämförelse med andra rättsområden. För att förstå skiljeförfarandets speciella karaktär, är insikt om de rättsliga reglerna ofta otillräcklig.216 Skiljeförfarandet anses särskilt anpassat för att tillgodose kommersiella behov vid tvistlösningen. Att rättstillämparen därför formulerar en problemlösning som inte direkt kan härledas från en juridisk korrekt argumentation, anser jag vara av mindre betydelse. Jag får därmed erkänna att mitt synsätt är influerat av det tidigare citerade uttalandet i amerikansk rätt: 217 Commercial arbitration is sometimes called an alternative system of justice. This may be misleading. In actuality, arbitration more closely resembles a business service, similar to those provide by lawyers, accountants or insurances companies. It is a service that is provided by expert neutrals and by organisations that provide administrative support to the processes involved. This reality – that arbitration is a business service – has been accepted in the United States, and will migrate throughout international business. Gemensamt för de tre konstruerade fallen är utgångspunkten att domstolen ställs inför frågan om ett huvudavtals skiljeklausul skall utsträckas till att omfatta även en tredje man. Enligt min 215 Se min diskussion i avsnitt 4.3.2. 216 Heuman s. 27 ff. samt Kvart och Olsson s. 35 ff. 217 Coulson, Journal of International Arbitration, 3/1992 s. 39. 51 mening bör rättstillämparen vara restriktiv i sina bedömningar, eftersom huvudregeln i en avtalsrelation är att den som åsamkas skada till följd av motpartens agerande har att vända sig till sin motpart. Denna uppfattning motiverar jag med att ett utvidgat ansvar kan medföra alltför vittgående och svåröverskådliga konsekvenser för näringslivets olika aktörer. Stöd för detta synsätt kan även hämtas i motiven till SkL 2:2, där ersättning för ren förmögenhetsskada kräver ett brottsligt agerande, då vanligt culpaansvar ansågs innebära för långtgående följder.218 Jag anser det viktigt att poängtera att det framgår uttryckligen i förarbetena till SkL 2:2 att lagtexten inte ska läsas e contrario. Det innebär att det inte föreligger några rättsliga hinder för rättstillämparen att utvidga ansvaret till att omfatta även ickesignatärer, när detta förefaller vara lämpligt. Enligt min åsikt är det även klokt att inte försöka konstruera en gemensam regel för alla de fall som denna fråga kan tänkas aktualisera. Emellertid är det inte önskvärt, av rättssystematiska skäl, att förutsebarheten går förlorad genom att rättstillämparen undviker principiella ställningstaganden. Jag ogillar när ordvalen i domskälen är otydliga eller kasuistiska när en sådan formulering inte är nödvändig. Exempelvis (och som jag tidigare har anfört) så förstår jag inte domskälen i NJA 1997 s. 866. HD hänvisar till doktrinen, där den övervägande ståndpunkten är att en förvärvare skall anses bunden av skiljeavtalet om denne känt till, eller borde ha känt till existensen av skiljeklausulen.219 Med dessa ord lämnar domstolen denna rättsliga grund för bundenhet och övergår sedan till att anföra andra skäl för skiljeklausulens giltighet.220 Jag ställer mig frågande till om domstolen härmed avsåg att kännedom om skiljeklausulen var ett krav för att bundenhet skall föreligga? Om så är fallet kan bundenhet av skiljeavtalet motiveras på avtalsrättslig grund. Detta eftersom en förvärvare med kännedom om skiljeklausulen får anses ha accepterat densamma då denne väljer att förvärva avtalet.221 Enligt min mening bör rättsfallet inte ges en sådan tolkning, eftersom det då framstår som mycket märkligt att författarna inom doktrinen anser att en rättslig grund för bundenhet saknas.222 Därtill förefaller denna ståndpunkt vara motsägelsefull till vad som tidigare har anförts om de skuldebrevsrättsliga principerna.223 Vad som återigen talar för motsatt tolkning av rättsfallet, det vill säga ett krav på kännedom, är att HD lägger till att ”om inte förvärvaren gillar skiljeklausulen, kan han alltid låta bli att förvärva den.” Vidare har den huvudsakliga grunden för bundenhet i tidigare praxis varit en diskussion om 218 Prop. 1972:5 s. 568. 219 Hänvisning gjordes till bland annat Lindskog, SvJT, 1993 s. 905 ff., Hassler och Cars s. 45 ff., Hobér s. 43 ff. men även till SOU 1994:81 s. 91. 220 Se avsnitt 3.2. 221 Jämför den tidigare diskussionen om konkludent handlande i avsnitt 3.1 särskilt not 54. 222 Se exempelvis Smit, Stockholm Arbitration Report, 1/2003 s. 300 ff. samt Heuman s. 111 ff. 223 Se avsnitt 4.1.2.2. 52 tredje mans kännedom.224 Om HD hade för avsikt att släppa detta insiktskrav borde då inte detta ha tydliggjorts bättre i domskälen? Som läsaren säkert förstår, blir jag inte klok på hur denna dom skall tolkas. Till min besvikelse kan jag enbart konstatera att domskälen avseende borgensåtagandet i RH 2003:61, medvetet eller omedvetet, är lika diffust formulerade. I målet betonar hovrätten att det är ostridigt att borgensmannen, när garantin utfärdades, kände till skiljeklausulen i huvudavtalet. Dock återkommer inte domstolen till kravet på kännedom vid behandling av själva frågeställningen. Jag menar därför att några klara slutsatser avseende den avtalsrättsliga grunden inte kan fastställas i detta mål heller. Enligt min uppfattning behöver emellertid inte de rättspolitiska skäl som rättstillämparen har framfört ses som ett försök att kompensera bristen på ett korrekt rättsligt resonemang. Att domstolarna godkänner en bindningsordning som avviker från vanliga avtalsprinciper för bundenhet finner jag i dessa fall vara en ändamålsenlig problemlösning, men det hade varit önskvärt att domskälen gavs en tydligare utformning. För att återknyta till rubriken för detta avsnitt är min åsikt att rättsligt stöd för bundenhet fortfarande är en väsentlig grundbult men att avtalsprinciperna i viss mån måste modifieras för att anpassas till skiljedomsrättens speciella karaktär. Följande citat finner jag klargörande:225 Consent is the foundation of arbitration. But what does that mean? Surely, there are many nuances and gradations of consent, depending on the law and facts. Att reglerna inom skiljedomsrätten ges en särställning i förhållande till avtalsrätten finner jag mot denna bakgrund vara en effektiv och ändamålsenlig lösning. Detta synsätt överensstämmer även med att lagstiftaren redan har skapat en särskild bindningsordning inom skiljemannarätten då principen om separabilitet infördes. Även denna princip skall problematiseras något i nästa avsnitt. 5.2.1 Separabilitetsdoktrin – en särskild bindningsordning Jag har i min framställning vid flera tillfällen kommit att fråga mig hur vissa resonemang överensstämmer med principen om separabilitet.226 Vid tvist om skiljeavtalets giltighet innebär principen att huvudavtalet och skiljeavtalet skall anses vara två separata avtal.227 Skiljedomsutredningen har härvid utgått ifrån att parterna även vill att tvister om huvudavtalets 224 Se bland annat RH 1985:137 och RH 1994:103. 225 Walker, Stockholm Arbitration Report, 1/2001 s. 67. 226 Se exempelvis 4.2.2.1 och 4.3.2. 227 Se avsnitt 2.2.1. 53 ogiltighet skall avgöras av skiljemän.228 En skiljeklausul kommer därför endast att sakna verkan om en ogiltighetsgrund specifikt tar sikte på denna klausul och inte på huvudavtalet som helhet.229 Denna princip anses innebära en för skiljedomsrätten särskild bindningsordning, motiverad utifrån strävan att göra skiljeförfarandet effektivt och att samtidigt värna om partsautonomin. Mot denna bakgrund ser jag svårligen att vissa argument som enbart är hänförliga till huvudavtalet med den tillhörande skiljeklausulen även kan medföra att en skiljeklausul är tillämpbar på en ickesignatär. Hur kan man överhuvudtaget tala om partsautonomi, när en ickesignatär kan bli bunden av en skiljeklausul som denne inte ens känner till? Det enda svaret jag kan finna är att seperabilitetsprincipen endast skall tillämpas med ett behörighetsskapande ändamål och inte tvärtom.230 En ickesignatär kan därför inte förlita sig på att huvudavtalet och skiljeavtalet anses vara två separata avtal om bundenhet kan anses föreligga till det förstnämnda.231 5.3 Särskilda omständigheter – en säkerhetsventil eller broöppningar för ännu inte existerande öar? Vad avser frågan om ickesignatärers bundenhet av en skiljeklausul utformade skiljedomsutredningen samma problemlösning vid såväl singularsuccession som vid borgensavtalet. Jag har även funnit att de skäl som motiverade bundenhet i NJA 1997 s. 866 har tillämpats i en svensk skiljedom avseende pantsättning.232 I det aktuella målet rörde det sig om en pantsättning av fordringar och skiljenämnden konstaterade att trots vissa olikheter i jämförelse med omständigheterna vid singularsuccession kunde samma synsätt användas även på pantsättningen. Enligt min mening är det sannolikt att en domstol hade resonerat likvärdigt i en situation där bundenhet av huvudavtalet uppstod vid en tillämpning av principen om genomsyn. Jag skulle därför vilja konkludera att automatisk bundenhet av skiljeklausulen medföljer vid bundenhet av huvudavtalet, om inte särskilda omständigheter föreligger. 228 SOU 1994:81 s. 91 ff. 229 Heuman s. 605 230 Jämför prop. 1998/99:35 s. 75 ff. 231 Stöd för denna slutsats har jag hämtat ur domskälen i det tidigare anförda målet NJA 1980 s. 46. En tredje man som har tillträtt ett avtal genom ett konkludent handlande får anses ha godtagit samtliga avtalsvillkor, även de klausuler som denne inte har beaktat. Detta förutsatt att tredje man utan svårigheter kan få kännedom om samtliga villkor. 232 SCC Case No. 046/1999. Skiljedomen är även kommenterad av Sutton i Stockholm Arbitration Report, 1/2001 s. 82 ff. 54 Jag har tidigare i uppsatsen funderat över vilka omständigheter som en part lyckosamt kan åberopa till stöd för att skiljeklausulen inte skall anses giltig.233 Jag ämnar nu i mina avslutande diskussioner problematisera dessa undantagsmöjligheter mot bakgrund av bristen på ett korrekt juridiskt resonemang. Jag har frågat mig själv om det ens är behövligt att spekulera kring dessa särskilda omständigheter då hela huvudprincipen är konstruerad utifrån en sammanvägning av rättspolitiska skäl. Vad jag menar är att ett skickligt ombud kan börja sin argumentation med att hävda att ”huvudregeln” inte äger tillämplighet då denna regel saknar en godtagbar rättslig motivering eller att de förutsättningar som grundade bundenhet i de ovan refererade målen skiljer sig i väsentlig mån från omständigheterna i det aktuella fallet. För det fall att ombudet inte vinner rättens gehör bör ombudet emellertid ha förberett goda skäl för en tillämpning av undantagsregeln. En annan fråga som jag har funderat på är om parterna på avtalsrättslig väg kan undvika den av rättstillämparen uppställda huvudregeln. Jag tänker mig ett scenario där de ursprungliga parterna avtalar om ett krav på samtycke av motparten vid överlåtelse av huvudavtalet.234 Vid en första anblick ansåg jag att en sådan avtalskonstruktion var ett bra sätt för parterna att förekomma eventuella frågor avseende bundenhet för en tredje part. Men vid närmare eftertanke uppkommer problem även vid denna lösning. Vad händer i det fall då en tredje part förvärvar avtalet och att denne saknar vetskap om överlåtelseförbudet? Man kan tänka sig den situationen att överlåtaren ser en chans till att frigöra sig från en skiljeklausul genom att dölja avtalsinnehållet för förvärvaren. Avsaknad av ett samtycke från motparten borde därmed kunna medföra att undantagsregeln blir tillämplig och att skiljeavtalet inte skall anses verkningsfullt mot förvärvaren. Detta synsätt förefaller dock inte vara konsekvent med principen om särskiljbarhet. Som ovan nämnt innebär denna princip att trots att huvudavtalet är ogiltigt, i detta fall på grund av en otillåten överlåtelse, kan skiljeavtalet bibehålla sin giltighet. Därmed skulle den kvarvarande parten tvingas att slita en eventuell tvist om otillåtet förvärv genom ett skiljeförfarande. Enligt min mening vore detta en mycket olycklig lösning av problemet. Sannolikt skulle inte heller rättstillämparen önska en sådan situation och en tillämpning av undantagsregeln skulle nog framstå som rationell. Utgår man i från att separabilitetsprincipen inte hamnar i konflikt med undantagsregeln kvarstår emellertid frågan om undantagsregeln skall tolkas restriktivt eller extensivt. Då domstolen 233 Se avsnitt 4.1.2.3 och 4.2.2.3. 234 Detta lösningsförslag framfördes av skiljedomsutredningen för det fall då en kvarvarande part önskade skydda sig mot presumtiva förvärvare, se SOU 1994:81 s 92 f. 55 tillämpar en modell som gör avsteg från den sedvanliga avtalsbindningen uppkommer frågan om denna modell för bundenhet kan komma att användas även i andra situationer. Svaret på denna fråga kan inte bli annat än mer eller mindre välgrundade gissningar. Jag kan tänka mig att domstolen, vid sitt avgörande, kan tillmäta andra faktorer betydelse än de som redan har nämnts. Likväl antar jag att domstolen inte kommer att ge denna undantagsregel formen av ”broöppningar för ännu inte existerande öar” mot bakgrund av strävan i den svenska rättstraditionen av förutsebarhet i rättssystemet. 5.4 Bör domstolen läka brister i ett kommersiellt avtal? I inledningen till uppsatsen ifrågasatte jag om det verkligen är rättstillämparens uppgift att läka brister i ett kommersiellt avtal. Vad jag åsyftade var en diskussion om arbetsfördelningen mellan bolagsombuden och rättstillämparen. Att förutse och ta skydd mot kommersiella risker vid avtalsingående hör ostridigt till ombudens uppgifter.235 För det fall att det är första gången parterna gör affärer med varandra eller vid vetskap om att motparten kan få svårigheter att uppfylla sina åtaganden, bör avtalet utformas med extra stor noggrannhet.236 I dessa situationer anser jag att ombuden skall tillse att ett borgensåtagande eller någon annan säkerhet framförhandlas och blir en del av huvudavtalet.237 Därmed kan det framhållas att om ett bolag önskar hålla en tredje part bunden vid ett skiljeavtal, bör detta beaktas redan vid avtalsingåendet. Följande citat får illustrera:238 … The court’s imposing an arbitration clause that the parties could have bargained for therefore substantially affects the balance of the deal they struck. And it is especially inappropriate in cases in which substantial enterprises, assisted by knowledgeable lawyers, conclude international contracts. They and their lawyers know or should know the advantage of obtaining a legally binding commitment to arbitration. If their lawyers failed to advise them of this advantage, their recourse is against their lawyer, not against their counterpart… Om ett avtal ändå har utformats med mindre eftertanke, är det då rättstillämparens uppgift att avhjälpa brister i dess innehåll när tvisten väl har uppkommit? Enligt min mening är detta svar helt beroende på omständigheterna i det konkreta fallet. Utgår man från de faktorer som redovisades i det tredje konstruerade fallet anser jag att det är domstolarnas uppgift att i någon form tillse att det skadelidande bolaget kompenseras för motpartens agerande. Detta eftersom 235 Runesson som diskuterar formulering av riskplanering i Avtals- och tvistlösningsförhandling s. 186 ff. Se även Gidlund, Legala Affärer 3/2007. 236 Legala Affärer, 5/2005, där Runeland skriver om olika avvägningar som bör beaktas vid utformning av tvistlösningsklausul. 237 Se Hobér, Legala Affärer, 1/2004, där han understryker vikten av att företagen skyddar sina investeringar. 238 Smit, Stockholm Arbitration Report, 1/2003, s. 305 ff. 56 lagstiftarens åsyftade riskfördelning mellan de olika intressenterna harmonierar mindre väl med den riskfördelning som föreligger i det konkreta fallet. Med andra ord skapar det osjälvständiga dotterbolaget en obalans mellan dels intresset av att bibehålla en associationsform med begränsat ansvar, dels intresset av att skydda fordringsägarna från klart otillbörliga förfaranden. Enligt min mening bör rättstillämparen, i det konstruerade fallet, tillrättalägga balansen mellan dessa skyddsintressen och markera gränsen för en sanktionerad överträdelse av en ”affärsetisk norm” det vill säga hur en lojal kommersiell aktör förväntas agera inom ramen för ett fungerande näringsliv. Med en annan utgångspunkt kan domstolens inblandning i ett avtal mellan två kommersiella aktörer framstå som betänklig. Jag anser att domstolen skall vara återhållsam vid frågan om ett kontraktsansvar skall omfatta en ickesignatär. Motivet till min ståndpunkt är att i somliga fall kan en ickesignatär, som blir indragen i en skiljetvist, träffas av en dubbelsidig effekt: dels åläggas skyldigheter enligt ett avtal som denne aldrig har godkänt, dels tvingas att acceptera de speciella rättsverkningar som ett skiljeförfarande medför. Vidare anser jag att en restriktiv tolkning överensstämmer med modern praxis. Tidigare ansåg domstolen att en skiljeklausul var en för parterna ingripande klausul som föranledde en viss särbehandling vid frågor om avtalstolkning.239 Denna ståndpunkt framstår numera som föråldrad och rättstillämparen verkar vara mindre villig att justera i avtalsrelationer mellan kommersiella aktörer.240 Parterna och deras ombud bör därför bära ett stort ansvar för att ta skydd mot olika risker redan vid utformandet av avtalet. Avslutningsvis menar jag att en alltför extensiv tolkning rörande bundenhet av en skiljeklausul riskerar att underminera den fundamentala avtalsrättsliga grunden för skiljemannarätten, nämligen partsautonomin och korresponderande viljeförklaringar. Rättstillämparen ställs inför den svåra uppgiften att hitta en rimlig avvägning när bundenhet av en skiljeklausul gentemot ickesignatärer kan rättfärdigas. Att detta inte görs med lätthet torde denna uppsats vara ett bevis för. 239 Se bland annat NJA 1949 s. 609, Lindell, s. 613 och Dillén, SvJT, 1937 s. 692. 240 Se exempelvis NJA 1980 s. 46, där domstolen fann att ett skiljeavtal mellan två självständiga näringsidkare inte generellt kan anses som oskäligt. 57 6 Käll – och litteraturförteckning Offentligt tryck Prop. 1972:5, LU10, rskr 192. Prop. 1998/99:35, Ny lag om skiljeförfarande. Prop. 2004/05:85, Ny aktiebolagslag. Prop. 2004/05:131, En modernare rättegång – reformering av processen i allmän domstol. SOU 1987:59, Ansvarsgenombrott m. m. – betänkande av betalningsansvarskommittén. SOU 1994:81, Ny lag om skiljeförfarande, delbetänkande av Skiljedomsutredningen. SOU 1995:65, Näringslivets tvistlösning, slutbetänkande av Skiljedomsutredningen. SOU 2001:103 , En modernare rättegång. NJA II 1929 s. 5. NJA II 1971 s. 570. Litteratur Adlercreutz, A, Avtalsrätt I, 12 uppl., Juristförlaget, Lund 2002. Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, 5 uppl., Juristförlaget, Lund 2001. Bergström, S och Lennander, G, Kredit och säkerhet, 8 uppl., Iustus Förlag, Uppsala 2001. Bolding, P, Skiljedom – Studier i rättspraxis beträffande svensk skiljedoms giltighet och verkställbarhet, Norstedt & Söners förlag, Stockholm 1962. Brocker, S och Grapatin, J, Ansvarsgenombrott, Nordstedts Juridik AB, Stockholm 1996. Cars, T, Lagen om skiljeförfarande, en kommentar, 3 uppl., Fakta Info Direkt Sweden AB, Tierp 2001. Dillén, N, Bidrag till läran om skiljeavtalet, Stockholm 1933. Grönfors, K, Ställningsfullmakt och bulvanskap, Stockholm 1961. Hassler, Å och Cars, T, Skiljeförfarande, 2 uppl., Norstedts Förlag, Stockholm 1989. Hemström, C, Bolagens rättsliga ställning, 6 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm 2005. Heuman, L, Fråga om skiljeavtalets giltighet vid singularsuccession, Festskrift till Sveriges Advokatsamfund, 1987. Heuman, L, Skiljemannarätt, Nordstedts Juridik AB, Stockholm 1999. Håstad, T, Något om skiljeavtalets verkan mot tredje man, Vänbok till Robert Boman, Iustus Förlag, Uppsala 1990. Lindell, B, Alternativ tvistlösning, särskilt medling och skiljeförfarande, Iustus förlag AB, Uppsala 2000. Lindell, B, Civilprocessen, 2 uppl., Iustus Förlag AB, Uppsala 2003. 58 Madsen, F, Skiljeförfarande i Sverige, En kommentar till lagen om skiljeförfarande och till reglerna för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, Jure Förlag AB, Stockholm 2005. Mellqvist, M och Persson, I, Fordran & Skuld, 6 uppl., Iustus Förlag AB, Göteborg 2003. Moberg, K, Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder, Nerenius & Santérus Förlag AB, Stockholm 1998. Nial, H och Johansson, S, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 7 uppl., Norstedts Juridik AB, Göteborg 2000. Olsson, B och Kvart, J, Lagen om skiljeförfarande, en kommentar, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2000. Ramberg, J, Affärstvister och konfliktlösning, Sveriges Exportråd, Bromma 2006. Rohde, K, Festskrift till Jan Hellner, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1984. Runesson E, Avtals- och Tvistlösningsförhandling, Jure AB, Stockholm 2003. Schöldström, P, The Arbitrator´s mandate, A Comparative Study of relationships in Commercial Arbiration under the Laws of England, Germany, Sweden and Switzerland, Jure AB, Stockholm 1998. Sutton, J, Kendall, J och Gill, J, Russel on Arbitration, 21 uppl., Sweet & Maxwell, London 1997. Artiklar Bagner, H, Den nya engelska skiljemannalagen, JT, 1996-97 nr. 3. Bamforth, R, Tymczyszyn, I, Olswang, Traurig, G och Correro, A, Joining non-signatories to an arbitration: recent developments, 2007. Bylander, E, Modernare rättegång – och bättre? SvJT, 2007 s. 516 ff. Dillén, N, Om skiljeavtal vid ogiltigt huvudavtal, SvJT, 1937 s. 674 ff. Gidlund, P, Common-law dominerar i internationella skiljeförfaranden, Legala Affärer, 3/2007. Heuman, L, Singularsuccessor bunden av skiljeklausul enligt nytt HD-fall, JT, 1997-98 nr. 2. Hobér, K, Skydda företagets investeringar, Legala Affärer, 1/2004. Hobér, K, Enforcement of arbitration awards, Stockholm Arbitration Report, 1/1999. Jarvin, S, Sekretess i svenska och internationella skiljeförfaranden, JT, 1996-97 nr. 1. Karlbom, J, Ytterligare om borgensavtalet och skiljeavtalet, JT, 1998-99 nr. 4. Kadelburger, J, Observations, a third party beneficiary, Stockholm Arbitration Report, 2/2000. Lindskog, S, Skiljeklausul och singularsuccession, dags för lagstiftning! SvJT, 1993 s. 905 ff. Magnusson, A, A note on general principles of arbitration in Sweden, Stockholm Arbitration News Letter, 2/2004. 59 Magnusson, A och Larsson, H, Recent practice of the arbitration institute of the Stokholm chamber of commerce – Prima facie decisions on jurisdiction and challenges of arbitrators, Stockholm Arbitration Report, 2/2004. Nilsson, B, Advokater bättre skiljeordförande, Legala Affärer, 3/2004. Ramberg, J, The arbitration agreement, Stockholm Arbitration Report 1/1999. Reldén, A, Krav på denuntiation för bundenhet av skiljeklausul vid singularsuccession? JT, 2003-04 nr. 4. Runeland, P, Spara pengar på rätt tvistlösning, Legala Affärer nummer 5/2005. Ruotsi, M, Invalidity of arbitral awards and the setting aside of arbitral awards in Sweden, Stockholm Arbitration Report, 1/2004. Smit, H, When does an arbitration clause extend to a guarantee that does not contain it? Stockholm Arbitration Report, 1/2003. Smit, H, When is a government bound by a contract, including an arbitration clause, it did not sign?, The American review of international arbitration, vol. 16. Sutton, J, The long arm of arbitration, Stockholm Arbitration Report, 1/2001. Walker, Observations by Michael S. Walker, Stockholm Arbitration Report, 1/2001. Rättsfallsförteckning Hovrätterna RH 1985:90 RH 1985:137 RH 1989: 83 RH 1990:7 RH 1991:16 RH 1994:95 RH 1994:103 RH 2003:61 T 205/86 T 272/89 Högsta Domstolen NJA 1896 s 136 NJA 1916 s 100 NJA 1922 s 135 NJA 1935 s 81 NJA 1935 s 586 NJA 1942 s 473 NJA 1947 s 647 NJA 1948 s 714 NJA 1949 s 609 NJA 1955 s 500 NJA 1956 s 209 NJA 1969 s 285 NJA 1973 s 628 NJA 1975 s 45 NJA 1977 s 92 NJA 1977 s 796 NJA 1978 s 317 NJA 1979 s 666 NJA 1980 s 46 NJA 1982 s 244 NJA 1989 s 638 NJA 1991 s 68 NJA 1991 s 682 NJA 1992 s 243 NJA 1992 s 375 NJA 1993 s 188 NJA 1994 s 204 NJA 1997 s 44 NJA 1997 s 866 NJA 2000 s 538 NJA 2005 s 608 Utländska rättsfall och skiljedomar Baker v. Raymond Intern Inc. 656 F. 2nd 173 (5CCA). Bridas S.A.PI.C v. Gov’t of Turkmenistan 345 F. 3rd 347 (5th Cir. 2003). Dow Chemical Group v. Isover-Saint-Gobain (ICC Case No. 4131). Federal Deposit Ins. v. Sea pines Co. 692 F. 2d 973. Fisser v. International Bank 282 F. 2nd 34. Gvozdenovic v. United Air Lines Inc. 933 F. 2nd 1100 (1991). In Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd. v. Selfridge & Co. Ltd. Viscount Haldane L.C. (1915) A:C. 847, 853. Luckenbach S.S. Co. v. W.R Grace & Co. 267 F. 676, 681. Meyer v. WMCO-GP L.L.C, 211 S.W. 3rd 302, 305 (Tex. 2006) MTR Metals Limited v. Republiken Kazakstan, SCC Arbitration Case No. 85/2000. Nothern Illinios Gas Co. v. Total Energy Leasing Corp. 502 F. 412, 419. Obiter Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd. (2004). Orri v. Societe des Lubrifiantas Elf Aquitaine. CA Paris (1990). Salomon v. Salomon & Co. Ltd A.C 22;66 L.J Ch. 35;75 L.T. 426;13 T.L.R, 1897. SCC Arbitration Case No.108/1997. SCC Arbitration Case No. 046/1999. State v. Standard Oil 49 Ohio St. 137. 30 N. E 279. Sunkist Softdrinks Inc. och Del Monte Corp. v. Sunkist Growers Inc. 10 F 3rd 753, 757 (1993). Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of Republic Lithuania and other EWCA Civ. 1529 (2006). Tavlor v. Standard Gas & Electric Co. 96 F. 2nd 693. Thomsan - CSF, S.A v. American Arbitration Assoc. and Evans & Sutherland Computer Corp, 63 F. 3rd 773, 766. Wetzel v. Sullivan, King & Sabom, P.C. 745 S.W. 2nd 78 (1998).