Juridiska institutionen Handelshšgskolan vid Gšteborgs universitet Programmet fšr Juris kandidat-examen/ Fšretags- och Fšrvaltningsjuridisk linje TillŠmpade studier 10 p. VT Œr 2000 Kreditpršvning I vems intresse ? Roger Lšfman, 630502-5592 Louise …man, 610925-5122 Handledare: Jenny Peters 2F…RKORTNINGAR............................................................................................................4 1. INLEDNING ..................................................................................................................5 1.1 €MNESBESKRIVNING...................................................................................................5 1.2 SYFTE OCH ML..........................................................................................................5 1.3 AVGR€NSNING ...........................................................................................................6 1.4 METOD.......................................................................................................................6 2. HISTORISKT PERSPEKTIV....................................................................................7 3. INTRESSENTER...........................................................................................................8 3.1 SAMH€LLET ...............................................................................................................8 3.2 BANKEN.....................................................................................................................9 3.3 BANKENS AKTIE€GARE/MEDLEMMAR ..........................................................................9 3.4 BANKENS KUNDER, BORGEN€RER................................................................................9 3.5 KREDITTAGARE ........................................................................................................10 3.6 BORGENSM€N/PANTS€TTARE ....................................................................................10 4. LAGSTIFTNING ........................................................................................................11 4.1 BANKR…RELSELAGEN ...............................................................................................11 4.2 KONSUMENTKREDITLAGEN .......................................................................................12 5. F…RARBETE OCH DOKTRIN .................................................................................13 5.1 PROPOSITION 1991/92:83 NY KONSUMENTKREDITLAG ...............................................13 5.2 KOMMENTAR TILL KONSUMENTKREDITLAGEN ..........................................................14 5.3 DOKTRIN..................................................................................................................15 5.4 KLEINEMANS KOMMENTARER ANGENDE J€MKNINGSM…JLIGHET ENL. 36 ¤ AVTALSLAGEN VID BRISTANDE KREDITPR…VNING ......................................................17 6. BANKLAGSKOMMITTƒNS SENASTE BET€NKANDEN. SOU 1998:160 SAMT SOU 1999:82.................................................................................................................19 6.1 BANKLAGSKOMMITTƒNS UPPDRAG. ...........................................................................19 6.2 BET€NKANDE AVSEENDE R…RELSEREGLER OCH TILLSYN ............................................19 6.2.1 GrundlŠggande regler ........................................................................................20 6.2.2 FšrŠndrad fokusering avseende riskbedšmningen..............................................20 6.2.3 Ny ršrelseregel avseende kreditpršvning. ..........................................................21 6.2.4 FšrŠndringar Šven gŠllande tillsynen. ................................................................22 6.3 BET€NKANDE AVSEENDE VRDSL…S KREDITGIVNING. ................................................22 6.3.1 Rekvisitet skada ................................................................................................22 6.3.2 Kriminalisering .................................................................................................22 6.3.2.1 RSOP..........................................................................................................22 6.3.2.2 BanklagskommittŽns fšrslag. .........................................................................23 6.3.3 SkadestŒndsansvar.............................................................................................24 6.3.3.1 Ansvar gentemot banken. ................................................................................25 6.3.3.2 Ansvar gentemot annan Šn banken..................................................................25 6.3.3.3 SkadestŒndsansvar, banklagskommittŽns fšrslag. ...........................................26 7. R€TTSFALL ...............................................................................................................27 7.1 AVG…RANDEN FRN H…GSTA DOMSTOLEN.................................................................27 37.1.1 NJA 1992 s. 351................................................................................................27 7.1.2 NJA 1993 s. 163................................................................................................27 7.1.3 NJA 1996 s. 3....................................................................................................28 7.1.4 NJA 1996 s. 19..................................................................................................29 7.1.5 NJA 1997 s. 524................................................................................................30 7.1.6 NJA 1999 s. 304................................................................................................31 7.1.7 NJA 1999 s. 408................................................................................................32 7.2 AVG…RANDEN FRN HOVR€TTERNA..........................................................................32 7.2.1 Svea HovrŠtt Dom DT 46..................................................................................32 7.2.2 HovrŠtten fšr Nedre Norrland Dom DT 214 ......................................................33 7.2.3 Svea HovrŠtt Dom DT 60..................................................................................33 8. ALLM€NNA REKLAMATIONSN€MNDENS AVG…RANDEN............................35 8.1 ARN 90/R3115........................................................................................................35 8.2 ARN 91/R134..........................................................................................................35 8.3 ARN 91-6470 ..........................................................................................................36 8.4 ARN 92-2571 ..........................................................................................................36 8.5 ARN 93-2449 ..........................................................................................................37 8.6 ARN 93-6626 ..........................................................................................................37 8.7 ARN 95-3288 ..........................................................................................................38 8.8 ARN 96-6623 ..........................................................................................................38 8.9 ARN 96-6317 ..........................................................................................................39 9. FINANSINSPEKTIONEN...........................................................................................40 9.1 ALLM€NNA RD .......................................................................................................41 9.1.1 FFS 1997:33 AllmŠnna rŒd om krediter i konsumentfšrhŒllande ......................41 9.1.2 FFFS 1998:22 Finansinspektionens allmŠnna rŒd om riktlinjer fšr hantering av etiska frŒgor hos institut som stŒr under inspektionens tillsyn. ...........................43 9.2 OPERATIV TILLSYN ...................................................................................................44 10. INTEGRITETSSKYDD ...........................................................................................45 10.1 DEFINITION AV INTEGRITET .......................................................................................45 10.2 R€TTSLIG REGLERING ...............................................................................................46 10.3 UPPGIFTER L€MNADE AV DEN KREDITS…KANDE..........................................................46 10.4 UTVECKLING ............................................................................................................46 10.5 CREDIT SCORING I F…RHLLANDE TILL INTEGRITET.....................................................47 11. CREDIT SCORING .................................................................................................48 11.1 METODBESKRIVNING ................................................................................................48 11.2 BED…MNINGEN .........................................................................................................48 11.3 INTERVJU ANGENDE CREDIT SCORING ......................................................................49 12. HUR SKER EN KREDITPR…VNING I PRAKTIKEN ? ......................................50 13. ANALYS ...................................................................................................................52 14. K€LL- OCH LITTERATURF…RTECKNING......................................................55 15. R€TTSFALLSF…RTECKNING.............................................................................58 4Fšrkortningar ABL Aktiebolagslagen ARN AllmŠnna ReklamationsnŠmnden Art Artikel AvtL Avtalslagen BRL Bankršrelselagen FFFS Finansinspektionens fšrfattningssamling HD Hšgsta domstolen Kap Kapitel KO Konsumentombudsmannen Prop Proposition NJA Nytt Juridiskt Arkiv avd. 1 RSOP RiksŒklagarnas arbetsgrupp SFS Svensk fšrfattningssamling SOU Statens offentliga utredningar UC Upplysningscentralen 51. Inledning 1.1 €mnesbeskrivning Denna uppsats tar upp en aktuell frŒga; i vems intresse sker en kreditpršvning? En aspekt som behandlas Šr de etiska frŒgor som uppkommer vid kreditpršvningen. Vi behandlar de olika grupper som kan ha intresse av kreditpršvningen. Det kan primŠrt tyckas att kreditpršvning Šr en frŒga exklusivt fšr banken men t ex samhŠllet beršrs med nšdvŠndighet. Under 1990-talet har en fokusering skett pŒ bankernas kreditpršvning. Detta frŠmst som en fšljd av den finansiella kris som dŒ bršt ut. Det som ifrŒgasatts Šr kraven pŒ en fullgod kreditpršvning och ansvarsfšrhŒllandet vid de brister som framkommit. I tiden ligger att kreditgivaren blir angripen mer utifrŒn en kombination av gŠllande lagregler och etiska aspekter. Ordet etik hŠrstammar frŒn grekiskan och betyder sedlŠra. Man kan sŠga att etik speglar vŒra vŠrderingar vilka utvecklar normsystem i samhŠllet.1 1.2 Syfte och mŒl Uppsatsen inleds med en historisk tillbakablick šver avregleringen av den svenska kreditmarknaden och en beskrivning av den bankkris som fšljde dŠrpŒ. DŠrefter kommer en genomgŒng av en kreditpršvnings intressenter. De formella reglerna fšr kreditpršvning tas upp samt ett fšrslag till lagŠndring redovisas. DŠrpŒ fšljer rŠttspraxis frŒn domstolarna och ARNs avgšranden vilka belyser skillnader dem emellan. Finansinspektionen Šr samhŠllets tillsynsmyndighet inom omrŒdet varfšr vi beskriver dess verksamhet och dess allmŠnna rŒd. IntegritetsfrŒgor behandlas sŠrskilt. Efter att ha beskrivit ramverket kring kreditpršvning och etiska aspekter i samband med detta har vi tittat nŠrmare pŒ kreditgivning i praktiken. Dels via den allt mer vanliga metoden credit scoring2 och dels hur en svensk storbank hanterar frŒgor ršrande kreditpršvning. Huvudsyftet med uppsatsen Šr att kartlŠgga och analysera de olika intressenternas motiv till kreditpršvningen. En viktig delfrŒga som behandlas Šr hur dessa intressenter pŒverkas av sŒvŠl formella som etiska spelreglerna inom omrŒdet. 1 Stern/Winroth, Etik i bank, s. 13 ff 2 Credit scoring Šr en datorunderstšdd metod som bygger pŒ ett statistiskt underlag fšr att bedšma framtida ŒterbetalningsfšrmŒga. Metoden beskrivs nŠrmare i avsnitt 11. 61.3 AvgrŠnsning I uppsatsen har vi avgrŠnsat kredittagaromrŒdet till att avse konsumenter3 och vad gŠller kreditgivare har vi avgrŠnsat oss till att utgŒ frŒn bank. Vad gŠller de etiska aspekterna har vi valt att behandla de frŒgor som direkt kan hŠnfšras till kreditpršvning. 1.4 Metod Vi har tagit oss an arbetet genom att studera den regelflora som beršr Šmnet. Det Šr lagregler, praxis, Finansinspektionens allmŠnna rŒd och ARNs avgšranden. Vi har dessutom fšrdjupat oss i befintlig doktrin. Vi har Šven sškt och funnit information via internet. DŒ kŠllmaterialet Šr begrŠnsat har vi samlat in information via intervjuer med sakkunniga. Mycket av den information vi sškt Šr dessutom fšretagshemligheter varfšr en fullstŠndig inventering inte alltid varit mšjlig. Det som framkommit ur regelverk, doktrin samt intervjuer har analyserats och sammanstŠllts. 3 Lag (1994:1512) om avtalsvillkor i avtalsfšrhŒllanden ,2 ¤ 72. Historiskt perspektiv. FrŒn att ha varit en mycket genomreglerad marknad kom den svenska kredit och valutamarknaden att avregleras under 1980-talet. 1983 avskaffades bankernas likviditetskvoter, 1985 togs utlŒningstaken bort, 1987 tillŠts bankfilialer utomlands och slutligen, 1989, avskaffades valutaregleringen. Avregleringen var en anpassning till europeisk politik pŒ omrŒdet. Det var framfšrallt utlŒningstakets avskaffande som medfšrde att bankerna expanderade kreditmŠssigt. BankutlŒningen tredubblades frŒn 1985 till 1990.4 Den friare bankmarknaden sammanfšll med en svensk hšgkonjunktur samt omfattande fšrŠndringar pŒ skatteomrŒdet. €ven en internationell hšgkonjunktur fšrlŠngdes av att oljeprisena sjšnk kraftigt 1986. Fšr bankerna gŠllde det att fšrsvara och ška sina marknadsandelar pŒ denna nya och friare marknad, vilket ledde till stor nyutlŒning. Bankernas fšretagskultur Šndrades i viss mŒn till att bli sŠljorienterad och volymškning betraktades som likstŠllt med škad lšnsamhet. HushŒllens sparkvot under 1970-talet var ca. 4 % medan under 1987 - 89 var den ca. Ð 4 %.5 Visserligen fanns regler fšr kreditgivning nu som dŒ men Bankinspektionen utfŠrdade fšreskrifter fšr att komma tillrŠtta med osund kreditgivning under tiden efter avregleringarna.6 AvdragsrŠtten fšr privatpersoner, med full avdragsrŠtt fšr rŠntekostnader, gjorde att utlŒningen expanderade kraftigt. Den gynnsamma skattemŠssiga effekten kombinerat med ekonomisk tillvŠxt ledde till kreditfinansierad konsumtion. Inflationen tog Šven fart och fastighetspriserna škade kraftigt. Den skattereform som genomfšrdes 1991 innebar att rŠnteavdragsrŠtten sŠnktes till 30 % vilket medfšrde att realrŠntan efter skatt steg frŒn Ð1,5 % till 5 % .7 Sveriges rykte om att devalvera vid škad arbetslšshet utsatte kronans fasta vŠxelkurs fšr misstro under inledningen av 1990-talet. Detta ledde till dramatiskt hšjda rŠntenivŒer vilket i sin tur gjorde att fastighetsmarknaden kollapsade. Bankkrisen var ett faktum och Sverige kom in i en djup lŒgkonjunktur.8 Kreditpršvningen kan misstŠnkas ha blivit mer schablonartad under 1980-talet vilket ledde till en stšrre andel havererade krediter Šn vad som varit fallet tidigare. Detta har lett till en uppstramning under andra delen av 1990-talet. Att notera Šr dock att det Œterigen finns en tendens till en škad utlŒning. 4 SOU 1998:160 Reglering om tillsyn av banker och kreditmarknadsfšretag s. 134 ff 5 SOU 1998:160 s. 137 6 Se avsnitt 9.1 7 SOU 1998:160 s. 135 8 SOU 1998:160 s. 140 ff 83. Intressenter En mŠngd intressenter till att kreditpršvning sker kan skšnjas. Nedan fšljer en upprŠkning av de viktigaste av dessa och Šven om gemensamma intressen finns sŒ skiljer de sig Œt i nŒgra delar. 3.1 SamhŠllet UtifrŒn samhŠllets perspektiv Šr det viktigt att dess medborgare har tillgŒng till kapital. Detta frŠmjar den ekonomiska utvecklingen i landet. Det Šr rimligt att en sŒ stor del som mšjligt kan erhŒlla krediter. I de skeden i livet nŠr investeringar skall gšras skall kapitalmarknaden kunna erbjuda lŒn till rimliga villkor. Staten har under bankkrisen i bšrjan pŒ 1990-talet ansett det sŒ viktigt att garantera betalningssystemet att staten utfŠrdade skydd fšr insŠttarnas medel genom Lag om insŠttningsgaranti.9 Det hade inte varit i nŒgons intresse om Sverige hade upplevt det kaos och arbetslšshet som fšljde pŒ Wall Street kraschen i pŒ 1920-talet. Det finns naturligtvis en omfattande reglering av kreditmarknaden i syfte att upprŠtthŒlla en god ordning. Bankršrelselagen reglerar bankens verksamhet och syftar bland annat till att en god kreditgivningssed efterlevs.10 Bankršrelselagen 2:13 anger att ¬Kredit fŒr beviljas endast om lŒntagaren pŒ goda grunder kan fšrvŠntas fullgšra lŒnefšrbindelsenɬ BestŠmmelsen redogšrs fšr nedan.11 Staten efterstrŠvar en god ordning i det finansiella systemet fšr att inte tvingas gripa in och stštta instituten ekonomiskt.12 En kris i bank och finansvŠrden skulle medfšra allvarliga samhŠllsekonomiska konsekvenser. HŠr Šr det sŒledes betalningssystemet som sŒdant som Šr skyddsvŠrt, inte det enskilda institutet. Det allmŠnnas kontroll šver att bankerna fšljer lagen utšvas av Finansinspektionen.13 Finansinspektionen har dessutom utfŠrdat allmŠnna rŒd om hantering av etiska riktlinjer.14 SamhŠllet utšvar Šven tillsyn via domstolarna. De ger vŠgledning genom sin rŠttstillŠmpning i tvistemŒl ršrande till exempel kreditgivning. I en nyligen presenterad regeringsrapport frŒn 1999 har finansinspektionen konstaterat att kreditfšrlusterna fšr nŠrvarande Šr nŠrmast rekordlŒga och att nŒgon risk fšr att de skulle skjuta i hšjden fšreligger inte.15 9 SFS (1995:1592) 10 SFS (1987:617) 11 se avsnitt. 4.1 12 SOU 1999:82, VŒrdslšs kreditgivning samt sekretess i banker m m s. 54 f 13 Bankršrelselagen 1:3 14 FFFS 1982:22 15 De finansiella Fšretagen och Marknaderna 1999:7, Dnr. 6571-99-600 s. 50 93.2 Banken Bankens švergripande mŒl Šr att generera vŠrde till Šgarna. Banken har givetvis ett lšnsamhetstŠnkande i sin verksamhet vilket innebŠr att de krediter som lŠmnas skall ge vinst i form av en rŠntedifferens mellan in- och utlŒning. Detta rŠntenetto Šr ett viktigt lšnsamhetsmŒtt vad gŠller banker. Fšr att undvika att kreditfšrlusterna blir allt fšr stora finns det interna kreditinstruktioner i bankerna. Dessa syftar till att sŠkerstŠlla att kreditpršvning blir enhetlig och noggrann inom banken. All kreditgivning skall utgŒ ifrŒn den enskilde lŒntagarens ŒterbetalningsfšrmŒga. Fšr hushŒllskrediter anvŠndes ofta sŒ kallad credit scoring-teknik. Redogšrelse fšr metoden kommer i ett separat kapitel.16 Kort innebŠr metoden en datorstšdd kreditbedšmning som i huvudsak baseras pŒ statistisk analys. Som underlag ligger en upplysning frŒn Upplysningscentralen (UC). Resultatet av bedšmningen redovisas som en poŠngsumma och resulterar i en rekommendation om sškt kredit bšr avslŒs eller beviljas. Det Šr dock en beslutsinstans som fattar det slutgiltiga kreditbeslutet. Credit scoring Šr ett avancerat hjŠlpmedel fšr att nŒ en rationalitet i kreditberedningen. I en hšgkonjunktur kan banken sŠnka sina krav pŒ kreditpršvningen i syfte att bevara och kanske utška sina marknadsandelar. Banken kan till exempel sŠnka grŠnsen fšr beviljande av kredit genom att tillŒta en lŠgre scoringpoŠng. 3.3 Bankens aktieŠgare/medlemmar AktieŠgarnas och medlemmarnas primŠra intresse Šr att fŒ avkastning pŒ satsat kapital. Det Šr aktieŠgarnas och medlemmarnas uppgift att pŒ bolagsstŠmman utse bankens styrelse.17 Bankens Šgare kan dŠrmed avsŠtta den styrelse som inte lyckas generera tillrŠcklig vinst. Det Šr inte en obetydlig risk i att krav pŒ lšnsamhet kan fŒ banken att agera i ett kortsiktigt perspektiv. Vid en fšrsta anblick kan tyckas att kreditpršvningen ligger utanfšr aktieŠgarnas och medlemmarnas intresseomrŒde. Fšr att erhŒlla maximal avkastning pŒ kapitalet fordras en sund kreditstock vilket i sin tur erfordrar goda kreditpršvningsrutiner. 3.4 Bankens kunder, borgenŠrer De inlŒningskunder banken har Šr ocksŒ borgenŠrer i fšrhŒllande till banken. Kunden har i princip lŒnat ut pengar mot betalning i rŠnta. Bankens borgenŠrer har ett intresse av att bankens utlŒning fšljer de lagar som reglerar kreditgivning. En sund ordning och att banken fšljer kreditinstruktionerna borgar fšr att inlŒningsmedlen inte Šventyras. Blir 16 se avsnitt 11 17 Bankaktiebolagslagen 1987:618, 7 kap 10 kreditfšrlusterna stora kommer detta med all sannolikhet att drabba bankens fordringsŠgare i form av en lŠgre rŠnta pŒ insatta medel. 3.5 Kredittagare Den som uppbŠr kredit har i fšrsta hand att sjŠlv ta stŠllning till om det egna ekonomiska utrymmet kan innefatta Œterbetalning av beloppet. Men en kredittagare skall kunna utgŒ frŒn att en kreditpršvning sker och att den hŒller sŒ hšg kvalitet sŒ att den kan tas fšr gott. Det vill sŠga att kredittagaren objektivt sŠtt har en mšjlighet att Œterbetala lŒnet. Banken skall naturligtvis i detta sammanhang vara den professionella partner som man kan fšrvŠnta sig. Banken bšr till exempel ha informerat lŒntagaren om lŒnevillkoren pŒ ett sŒdant sŠtt att lŒntagaren fšrstŒr att rŠntan kan fšrŠndras och att lŒnet kan bli dyrare som en fšljd av detta. Kredittagarens intresse Šr att fŒ del av lŒnebeloppet fšr att anvŠnda likviden till šnskat ŠndamŒl. Att krediten avslŒs kan dŠrfšr vara mindre trevligt fšr kunden. Kreditpršvningen mŒste ses i ett stšrre samanhang. Det finns en risk i att personer skuldsŠtter sig fšr mycket och det Šr dŠrfšr Šven i lŒntagarens intresse att en ordentlig kreditpršvning genomfšrs. Ingen Šr betjŠnt av att bli šverskuldsatt. I det enskilda fallet kan det vara sŒ att kredittagaren kŠnner sig felbehandlad av banken. De kredittagare som inte beviljas kredit har ingen mšjlighet att šverklaga detta utan Šr hŠnvisade till andra kreditgivare. 3.6 BorgensmŠn/pantsŠttare Bankršrelselagen 2:13 anger att betryggande sŠkerhet krŠvs vid kreditgivning. Detta sker genom att annan person tecknar borgen fšr kredittagarens fšrpliktelse eller att lšs eller fast egendom pantsŠtts fšr fordran. BorgensmŠn (lšftesmŠn) skall enligt fšrarbetena till Konsumentkreditlagen genomgŒ en kreditpršvning av sin ŒterbetalningsfšrmŒga. NŒgon kreditpršvning av pantsŠttare sker i regel inte. Dessa personer har att rŠkna med att banken genomfšrt en ordentlig kreditpršvning av lŒntagaren. Det Šr pŒ intet sŠtt sjŠlvklart att de har en djupare kŠnnedom om lŒntagarens ekonomi. I de rŠttsfall som framkommit inom omrŒdet Šr det frŠmst borgensmŠns ansvar som behandlas. 11 4. Lagstiftning Nedan fšljer en redogšrelse fšr den lagstiftning som kreditpršvning huvudsakligen beršrs av. 4.1 Bankršrelselagen Bankršrelselagen 18 innehŒller bestŠmmelser om vad en bank fŒr bedriva fšr ršrelse samt vissa andra bestŠmmelser pŒ bankomrŒdet.19 Det finns speciella regler angivna kring kreditgivning. De Œterfinns i 2 kap. 13 Ð 19 ¤. Av dessa Šr inledningsparagrafen, 2:13, av stšrsta intresse. Regelns fšrsta stycke skall nŠrmare kommenteras i denna uppsats dŒ den behandlar kreditpršvning. 2:13 1 st: ¬Kredit fŒr beviljas endast om lŒntagaren pŒ goda grunder kan fšrvŠntas fullgšra lŒnefšrbindelsen. Dessutom krŠvs betryggande sŠkerhet i form av fast eller lšs egendom eller i form av borgen. Banken fŒr dock avstŒ frŒn sŒdan sŠkerhet om den kan anses obehšvlig eller om det annars fšrelŠgger sŠrskilda skŠl att avstŒ frŒn sŠkerhet.¬ Regeln Šr nŠrmast att betrakta som en ordningsregel som syftar till att skydda bankens inlŒningskunder. I fšrarbetena anges att regeln ingŒr som ett led i att skydda insŠttarnas medel.20 BestŠmmelsen om kreditpršvning tillkom som ett utryck fšr gŠllande praxis inom bankerna och departementschefen menade att det inte var tillfredsstŠllande att kravet pŒ bankernas kreditbedšmning inte var lagfŠst. I och med en formalisering av regeln sŒ skulle detta minska risken fšr felaktiga kreditbedšmningar.21 DŠremot ges ingen vŠgledning pŒ vilket sŠtt en kreditpršvning skall genomfšras. Propositionen anger att banken skall kunna rŠkna med att lŒnesškande kan Œterbetala krediten.22 Vad gŠller kravet pŒ sŠkerheter i kreditgivning till privatpersoner kommenteras detta speciellt i propositionen.23 I och med att en privatpersons ŒterbetalningsfšrmŒga alltid Šr svŒrbedšmd, speciellt nŠr det gŠller kredit med lŒng lšptid, skall kravet pŒ annan sŠkerhet stŠllas hšgt. Undantag frŒn regeln medges vid tillfŠllig kredit och nŠr det framstŒr som obehšvligt. Det primŠra i regeln Šr sŒledes en allmŠn kreditbedšmningsregel som alltid skall gŠlla och som kompletteras med stŠlld sŠkerhet. SŠkerheten skall vara betryggande vilket innebŠr att vŠrdet av sŠkerheten skall, vid en fšrsiktig vŠrdering, vid kreditgivningstillfŠllet tŠcka 18 SFS 1987:617 19 Bankršrelselagen SFS 1987:617, 1 kap. 1 ¤ 20 Prop. 1983/84:146 s. 11 21 Prop. 1983/84:146 s. 12 22 Prop. 1983/84 :146 s. 11 23 Prop. 1983/84:146 s. 13 12 kreditbeloppet med god marginal.24 Banken kan avstŒ frŒn sŠkerhet vid standardiserade masskrediter riktade till privatpersoner efter viss pršvning.25 Propositionen anger inte vilka lŒnebelopp som avses och heller inte vad ¬viss pršvning ¬ innebŠr. 4.2 Konsumentkreditlagen 26 Fšrutom bankršrelselagen 2 kap 13 ¤ Šr bl.a. konsumentkreditlagens 5 ¤ av betydelse vad avser kreditpršvning. Konsumentkreditlagen trŠdde ikraft den 1 januari 1993. En vŠsentlig nyhet var att den nya lagen omfattar all kreditgivning Ósom Šr avsedd huvudsakligen fšr enskilt bruk som lŠmnas eller erbjudes en konsument av en nŠringsidkare i dennes yrkesmŠssiga verksamhetÓ (1 ¤). DŠrmed omfattas numera Šven s.k. fristŒende krediter (krediter som inte Šr direkt sammankopplade med kšp). Dessutom tillkom en lagregel om kreditgivarens ansvar och skyldighet vid kreditgivningen, 5¤. Konsumentkreditlagen 5¤ anger att: Ó NŠringsidkaren skall i sitt fšrhŒllande till konsumenten iaktta god kreditgivningssed och dŠrvid ta till vara konsumentens intresse med tillbšrlig omsorg.Ó Att en kreditpršvning ska genomfšras anges, som framgŒr ovan, inte uttryckligen i lagrummet. DŠremot framkommer det av fšrarbetena och praxis att avstŒende frŒn en serišst genomfšrd kreditpršvning i regel medfšr att kreditgivaren handlat i strid mot god kreditgivningssed.27 24 Prop. 1983/84:146 s. 14 25 Prop. 1983/84:146 s. 13 26 SFS 1992:830 27 Se avsnitt 5.1 och 7 13 5. Fšrarbete och doktrin 5.1 Proposition 1991/92:83 Ny konsumentkreditlag Nedan fšljer en redogšrelse fšr bakgrunden till 5 ¤ Konsumentkreditlagen. I propositionen pŒpekar departementschefen att kreditgivares bedšmningsrutiner och handlande Ókan pŒverka kredittagarnas ekonomiska fšrhŒllanden avsevŠrtÓ. NŠr man tittade i backspegeln sŒg man 1980-talets šverskuldsŠttning, som uppkom ur den dŒ fšrŠndrade konkurrenssituationen. De olika kreditgivande aktšrerna erbjšd plštsligt krediter i en helt annan utstrŠckning Šn vad som tidigare skett. Detta fšr att respektive kreditgivare skulle hŒlla eller ška sina marknadsdelar. Inte helt ovŠntat medfšrde denna jakt pŒ marknadsandelar ofta en lŠttsinnig kreditpršvning som pŒfšljd.28 Departementschefen pŒpekar dock att marknadslŠget infšr den nya konsumentkreditlagens tillkomst var ett annat (Ókrediter Šr inte lŠngre lika tillgŠngliga och hushŒllens skulder har bšrjat minskaÓ). Det ansŒgs inte som nšdvŠndigt att vidta nŒgra omfattande ingrepp fšr att hindra Œteruppkomsten av en liknande kreditgivningssituation.29 Som framgŒr hade man stor tilltro till att kreditgivare lŠrt sig av egna och/eller andras tidigare misstag. Eftersom kreditavtalen ofta har avgšrande betydelse fšr hushŒllens ekonomiska situation sŒ mŒste kreditgivarna ŒlŠggas ett visst ansvar fšr kredittagarna; som kreditgivare ska man ta tillvara kredittagarens intresse med tillbšrlig omsorg. Man ville genom lagregeln betona och markera kreditgivarnas ansvar gentemot kredittagarna. BestŠmmelsen hade inte nŒgon motsvarighet i den gamla konsumentkreditlagen. DŠremot gŒr det att finna en motsvarande funktion i konsumenttjŠnstlagens 4¤.30 €ven om en sŒdan regel blir mycket generellt utformad och Šr direkt osanktionerad sŒ fyller den ŠndŒ en funktion. Det mŒste anses som relativt ovanligt med en sŒ ospecifik regel i svensk konsumentrŠtt. Regeln markerar dels ett ansvar, men den Šr ocksŒ ett utgŒngslŠge fšr att komplettera faktiskt gŠllande normer samt fšr att binda samman den med andra mer konkreta lagregler. En stor poŠng med att gšra lagrummet sŒ generellt Šr just att begreppet god sed Šr sŒ fšrŠnderligt, ju mer man konkretiserar lagregeln dess dŒ mer stelbent blir den. Att hŠnvisa till begreppet Ógod kreditgivningssedÓ Šr en avvŠgning; det finns dŒ utrymme att fylla ut med etiska regler och normer. BranschfšretrŠdare och tillsynsmyndigheter har dŠrvid en viktig roll, frŠmst pŒverkar sannolikt Finansinspektionen och Konsumentverket genom sina etiska regler. 31 Det fanns infšr tillkomsten av den senaste konsumentkreditlagen idŽer om att fšra in en specifik regel gŠllande just kravet pŒ kreditpršvning. Vid bristfŠllig kreditpršvning skulle i sŒdant fall fordringen kunna komma att jŠmkas efter vad som kunde anses skŠligt. En majoritet av remissinstanserna var emot fšreslaget, helt eller delvis. 28 Prop. 1992:830 s. 32 29 Prop. 1992:830 s. 32-33 30 Prop. 1991/92:83 s. 33 31 Prop. 1991/92:83 s. 33 14 Det framfšrdes farhŒgor om det skulle vara svŒrt att verklighetsanpassa en sŒdan bestŠmmelse. Den skulle lŠtt bli stelbent genom att nšdvŠndigtvis detaljeras noga. Vidare sŒ sŒg lagrŒdet en fara i att en sŒdan jŠmkningsregel skulle kunna utnyttjas illojalt; fšrutom de švriga praktiska problemen. Vid en jŠmfšrelse med EG-direktiv sŒ saknas dŠr nŒgon motsvarande regel32. Departementschefen tyckte tveklšst att ett avstŒende frŒn varje form av kreditpršvning normalt mŒste anses stŒ i strid med god kreditgivningssed. NšdvŠndigheten av att vidta kreditpršvning infattades sŒledes i den utformning som lagregeln fick.33 I motiven till 5 ¤ framgŒr, fšrutom mycket av det som ovan framfšrts, att kreditgivaren mŒste gšra en serišs kreditpršvning innan krediten beviljas. HŠr uttrycks klart att avstŒende frŒn kreditpršvning i regel Šr att handla i strid mot god kreditgivningssed. Man vill hŠrmed givetvis motverka att privatpersoner skuldsŠtter sig i alltfšr hšg grad. Vidare sŒ anses det att kreditgivaren bšr informera sin kund om innebšrden och genomfšrandet av kreditpršvningen. Kan krediten p.g.a. kreditpršvningens utfall inte beviljas sŒ bšr kreditgivaren informera kunden om orsaken dŠrtill; i den omfattning det Šr mšjligt och kunden Šr intresserad. Det konstateras Œterigen att innebšrden i begreppet god kreditgivningssed Šr dynamiskt. En bedšmning av om god kreditgivningssed har iakttagits mŒste dŠrfšr ske utifrŒn omstŠndigheterna i det enskilda fallet. Slutligen sŒ Œterges Šnnu en gŒng syftet med bestŠmmelsen: ÓÉatt markera kreditgivarens ansvar, varjŠmte den skall utgšra en grundval fšr lagens mer konkreta regler och en utfyllande norm fšr tolkning. Att en kreditgivare har brutit mot god kreditgivningssed kan ocksŒ fŒ betydelse vid tillŠmpningen av t.ex. 36¤ avtalslagen. Givetvis kan ocksŒ brott mot god kreditgivningssed fšranleda pŒpekanden frŒn tillsynsmyndigheterna och i fšrlŠngningen till och med indragning av fšrekommande tillstŒndÓ.34 5.2 Kommentar till Konsumentkreditlagen I kommentaren till Konsumentkreditlagen 35 utvecklas motivens krav gŠllande begreppet serišs kreditpršvning. En individuell kreditpršvning krŠvs; det Šr just den specifika kunden med sin individuella ekonomi som ska fšrvŠntas klara av Œterbetalning av krediten. Ett regelmŠssigt krav pŒ att en budget ska upprŠttas Šr dock att gŒ fšr lŒngt; credit- scoringbedšmning36 bšr normalt anses som fullt tillrŠckligt. Mer utvecklade uttalanden om vad kreditbedšmning enligt god kreditgivningssed bšr innefatta framgŒr av Finansinspektionens utfŠrdade AllmŠnna rŒd om tillŠmpningen av konsumentkreditlagen. Dessa allmŠnna rŒd kommer nŠrmare att beršras i eget avsnitt.37 Som tidigare framfšrts sŒ fyller Finansinspektionens utfŠrdade allmŠnna rŒd, tillsammans med t.ex. 32 Prop. 1991/92:83 s. 34-35 33 Prop. 1991/92:83 s. 35 34 Prop. 1991/92:83 s. 106-108 35 Eriksson/Lambertz; Kommentar till konsumentkreditlagen s. 78 ff. 36 Se kapitel 10 37 Se kapitel 9.1.1 15 Konsumentverkets utfŠrdade riktlinjer, ut de konkreta etikbegreppen om vad som utgšr god kreditpršvning och vidare Šven god kreditgivningssed. Dessa kompletteras med utvecklande praxis och doktrin. Vidare sŒ kan en hel del vŠgledning hŠmtas frŒn det sedan tidigare etablerade begreppet Ógod banksedÓ.38 Att nŠringsidkaren ska ta till vara konsumentens intresse med tillbšrlig omsorg gšr, enligt Eriksson/Lambertz, att skulle kreditgivaren av nŒgon anledning kŠnna till att den šnskade krediten inte kommer att vara till nŒgon nytta fšr kredittagaren sŒ Œligger det kreditgivaren att avrŒda den kreditsškande frŒn att uppta krediten. Ett exempel pŒ en sŒdant tillfŠlle kan vara nŠr kredittagaren uppbŠr kredit fšr att spela pŒ hŠstar. AvrŒder kreditgivaren men den kreditsškande Šndock vŠljer att ingŒ kreditavtalet sŒ har kreditgivaren fullgjort sin skyldighet i denna del. Brister kreditgivaren dŠremot i sin skyldighet att avrŒda sŒ bšr en jŠmkning enl. 36 ¤ avtalslagen kunna bli aktuell.39 Av intresse Šr pŒpekandet att vid bedšmningen huruvida jŠmkning i enlighet med 36 ¤ avtalslagen ska vara aktuell p.g.a. bristande kreditpršvning sŒ ska Šven Ókonsumentens del i ansvaret fšr att situationen har uppstŒtt beaktasÓ.40 Detta kan komma sig av om kredittagaren uppgett felaktiga uppgifter som underlag fšr kreditpršvningen eller om kredittagaren ÓsjŠlv utan stšrre svŒrigheter borde ha insett att han inte hade fšrmŒga att klara sina fšrpliktelser enligt avtaletÓ. I sŒdana fall bšr en jŠmkning inte bli aktuell. Slutligen pŒpekas det att det endast Šr nŠringsidkarens fšrhŒllande till konsumenten som omfattas av 5¤ konsumentkreditlagen. FšrhŒllandet mellan kreditgivare och borgensman omfattas alltsŒ inte. Detta ska dock inte tolkas som att Ókreditgivaren dŠr fritt kan underlŒta att iakttaga god sed. Ett krav pŒ god sed fŒr i sjŠlva verket anses gŠlla fšr kreditgivarna Šven utan en uttrycklig lagregel.Ó41 5.3 Doktrin WŠrnlund och Johansson har belyst Šmnet i sin bok God kreditgivningssed i konsumentfšrhŒllanden.42 HŠr inriktar fšrfattarna sig specifikt pŒ konsumentkreditlagens 5 ¤. Dessa fšrfattare uttrycker skyddsintresset i begreppet Ógod kreditgivningssedÓ som Óen sammanvŠgning av lŒntagarnas intresse av att fŒ sina kreditbehov uppfyllda till skŠliga villkor och kreditgivarnas intresse av att inte utsŠtta sig sjŠlva och andra fordringsŠgare, sŒsom aktieŠgare och insŠttare, fšr alltfšr stora risker att fšrlora sitt kapitalÓ.43 Fšr att fŒ frŒgan om god kreditgivningssed rŠttsligt pršvad pŒpekar fšrfattarna mšjligheten med att lŒta KO fŒ fšra konsuments talan i domstol gŠllande tvist om finansiella tjŠnster. 38 Eriksson/Lambertz, kommentar till konsumentkreditlagen s. 87 39 Denna Œsikt ska dock jŠmfšras med de uttalande som framkommit i praxis, och som talar fšr att domstolarna ser mycket restriktivt pŒ denna avrŒdandeskyldighet. 40 Eriksson/Lambertz, kommentar till konsumentkreditlagen s. 90 41 Eriksson/Lambertz, kommentar till konsumentkreditlagen s. 91 42 WŠrnlund/Johansson, God kreditgivningssed i konsumentfšrhŒllanden 43 WŠrnlund/Johansson, God kreditgivningssed i konsumentfšrhŒllanden s. 12. 16 Detta bl.a. fšr att fŒ fram fler vŠgledande avgšranden i frŒgor som kan beršra ett flertal konsumenter.44 Det fšrs fram att en kreditpršvning i fšrsta hand innefattar att bedšma om lŒntagaren kan anses ha ŒterbetalningsfšrmŒga fšr den šnskade krediten. Detta Šr den primŠra delen i kreditpršvningen. €ven om kreditpršvningen kan anses bestŒ av delmoment; att bedšma lŒntagarens ŒterbetalningsfšrmŒga, att avgšra om sŠkerhet behšver stŠllas samt att bedšma sŠkerhetens vŠrde, sŒ mŒste det fšrst konstateras att lŒntagaren bedšms ha ŒterbetalningsfšrmŒga innan frŒgan om sŠkerhetens behšvlighet och dess vŠrde stŠlls. Att bevilja en kredit efter att ha konstaterat att ŒterbetalningsfšrmŒgan Šr tvivelaktig men att sŠkerheten Šr fullgod Šr att handla i strid mot god kreditgivningssed.45 Enligt WŠrnsund/Johansson sŒ Šr det vid tvist om kreditpršvningen varit tillrŠcklig kreditgivaren som har att visa att sŒ var fallet.46 Bevisbšrdan lŠggs dŠrmed pŒ kreditgivaren. Praxis visar dock att domstolarna dŒ lagt denna bevisnivŒ mycket lŒgt.47 Vad avser frŒgan hur kreditpršvningen ska ske fšr att anses vara fullgod sŒ hŠnvisas till de rekommendationer som utfŠrdas i Finansinspektionens allmŠnna rŒd, vilket man dock utvecklar. Normalt krŠvs en genomgŒng av den lŒnesškandes inkomster, skuldsŠttning, inklusive borgensŒtagande, samt stšrre utgiftsposter som kan bedšmas som regelbundna. Exempelvis anges bostad, hushŒll, underhŒll m.m. En reflektion Šr att Šven inte regelbundna, men fšrutsŠgbara, stšrre utgiftsposter dŒ bšr beaktas. Har den lŒnesškande familj bšr den del dŠrav som pŒverkar de ekonomiska fšrhŒllandena ingŒ i bedšmningen. En kreditupplysning bšr inhŠmtas och analyseras. UtifrŒn omstŠndigheterna i det enskilda fallet kan en upprŠttad budget, en boendekalkyl och/eller en personlig kontakt rekommenderas.48 NŠr det gŠller kravet pŒ sŠkerhet sŒ betonas det Œterigen att en bristande betalningsfšrmŒga i stort sett aldrig kan kompenseras genom stŠlld sŠkerhet. SŠkerheten ska utgšra kreditgivarens trygghet i de fall nŒgonting intrŠffar som pŒverkar lŒntagarens ŒterbetalningsfšrmŒga i negativ riktning, och som inte kunde fšrutses vid kreditgivningstillfŠllet.49 NŠr det Šr borgen som utgšr sŠkerhet fšr krediten sŒ har kreditgivaren att pršva borgensmannens ŒterbetalningsfšrmŒga pŒ samma sŠtt som fšr lŒntagaren. I denna del hŠnvisas till Finansinspektionens allmŠnna rŒd med rekommendationer om borgensfšrbindelser. Fšr att borgen ska anses utgšra en kvalitativ sŠkerhet sŒ ska det anses att borgensmannen har mšjlighet att Óomedelbart Œterbetala krediten i kontanter eller genom att realisera tillgŒngar som han inte sjŠlv behšver fšr sitt uppehŠlleÓ. Att vid kreditgivningstillfŠllet kalkylsera med att borgensmannen har tillgŒng i form av sin bostad strider mot god kreditgivningssed.50 44 A.a. s. 13-14 45 A.a. s. 27 ff 46 A.a. s. 29 47 jmf NJA 1999 s. 304 48 WŠrnlund/Johansson; God Kreditgivningssed i konsumentfšrhŒllanden s. 32-33 49 A.a. s. 33 50 A.a. s. 36-37 17 5.4 Kleinemans kommentarer angŒende jŠmkningsmšjlighet enl. 36 ¤ Avtalslagen vid bristande kreditpršvning Jan Kleineman har under 90-talet varit en flitig debattšr, frŠmst inom ŠmnesomrŒdet kreditgivaransvar. De Œsikter han fšrt fram har vŠckt oerhšrt stor uppmŠrksamhet inom sŒvŠl den rŠttsliga som den finansiella sfŠren. Jan Kleineman har gŒtt i frŠmsta ledet vad gŠller den rŠttsliga diskussionen i Šmnet, vilket omfattar kreditpršvning. De rŠttsfall som framkom i bšrjan av 90-talet, NJA 1992 s. 351, NJA 1993 s. 163 samt NJA 1994 s. 381, emanerade var sin debattartikel51, vilka mŒste anses ha varit en kraftigt bidragande orsak till debatt i Šmnet. I sin artikel Sanktionsmedel mot vŒrdlšsa banker och andra professionella kreditgivare52 samt i utlŒtande i mŒlet NJA 1999 s. 408 kommenterar Jan Kleineman lŠmpligheten i att jŠmka betalningsskyldigheten genom att tillŠmpa 36 ¤ AvtL. Kleineman uppmanar domstolarna till att vara mycket, mycket restriktiva med att jŠmka betalningsansvar pŒ grund av att det fšrevarit bristande kreditpršvning. Detta i synnerhet om den som Œberopar jŠmkning hŠnvisar till att den bristande kreditpršvningen gŠllde hans/hennes egen ŒterbetalningsfšrmŒga. Uppkommer det osŠkerhet bland kreditgivare om t.ex. mšjligheten att kunna gšra ett sŠkerhetsŒtagande gŠllande sŒ kan det komma att fšrŠndra kreditmšjligheterna helt och hŒllet menar Kleineman. Mšjligheterna att erhŒlla kredit gentemot borgensŒtagande skulle sannolikt minska radikalt. MŒnga kreditsškande, som idag kan erhŒlla denna form av relativt billiga krediter, skulle dŒ istŠllet hŠnvisas till annan upplŒning. Eftersom ett flertal inte kan prestera nŒgon realsŠkerhet (fastighet, bostadsrŠtt m. m.) skulle det bli dyrare kreditformer, sŒsom avbetalningskšp, som kom i frŒga. Detta Šr knappast vad samhŠllet efterstrŠvar. Kleineman kommenterar ARNs beslut i Šrende nr. 93/6626.53 I beslutet jŠmkade ARN bort lŒntagarens Œterbetalningsskyldighet helt med stšd av 36 ¤ AvtL. Kleineman Šr mycket kritisk till ARNs synsŠtt: ÓARN har valt att se skyldigheten att Œterbetala lŒnebeloppet som ett oskŠligt avtalsvillkor vilket varit sŒ till den grad oskŠligt att ARN fann rimligt att jŠmka bort Œterbetalningsvillkoret i sin helhet. Emellertid Šr ju en gŠldenŠrs fšrpliktelse att Œterbetala det lŒnade beloppet ett uttryck fšr en allmŠn dispositiv rŠttsats som man till och med kan beteckna som en skuldebrevsrŠttens portalregel.Ó €ven i sitt utlŒtande i mŒlet NJA 1999 s. 408 poŠngterar Kleineman sin Œsikt om att mšjligheten till jŠmkning ska anvŠndas med stšrsta fšrsiktighet. MŒlet gŠllde generella borgensŒtagande fšr miljonbelopp. ÓUtgŒngspunkten mŒste enligt mitt fšrmenande vara nŒgot annat Šn kreditens storlek i fšrhŒllande till borgensmannens betalningsfšrmŒga utan beaktande av affŠrsprojektet vid kredittillfŠllet. Avtalslagens ¤ 36 Šr inte ett instrument som har till syfte att tillhandahŒlla domstolarna mšjligheter att reglera vilka affŠrsrisker som Šr skŠliga fšr medborgarna att ta.Ó Skulle borgensmŠnnens betalningsŒtagande pŒ grund av deras bristande betalningsfšrmŒga bortfalla sŒ skulle de dŠrmed kunna ingŒ ett sŠkerhetsŒtagande utan att lšpa nŒgon som helst affŠrsrisk. 51 Juridisk Tidskrift 1992/93 s 289-317, 1993/94 s. 172-184 samt 1994/95 s. 234-243 52 Juridisk tidskrift 1994/95 s. 234-243 53 Se avsnitt 8.6 18 Kleineman hŠnvisar istŠllet till anvŠndning av skuldsaneringslagen fšr att rŠtta upp privatpersoners bristande Œterbetalningsmšjlighet. Det bšr, enligt Kleinemans resonemang, vara utsiktslšst att klaga šver bankens bristande kreditpršvning gŠllande den personliga betalningsfšrmŒgan. Kan banken fšrvŠntas ha stšrre insikt i mina ekonomiska fšrhŒllanden Šn vad jag sjŠlv har? Kan banken upptŠcka nŒgot i min betalningsfšrmŒga som var okŠnt fšr mig sjŠlv? Annorlunda Šr det, menar Kleineman, om banken genom sin bristande kreditpršvning av lŒntagare fšrorsakar mig som borgensman eller pantsŠttare skada. Detta uppstŒr sannolikt genom att regressrŠtten fšrsŠmrats eller t om visar sig vara vŠrdelšs, och detta kommer sig av bankens agerande eller brist pŒ agerande. P.g.a. denna uppkommande skada har borgensmannen ett skadestŒndsansprŒk att gšra kvittningsvis gŠllande gentemot borgenŠrens fordran. Det var detta skadestŒndsansvar som Hšgsta domstolen beaktade i de banbrytande mŒlen NJA 1992 s. 351, NJA 1993 s. 163 samt NJA 1994 s. 381 gŠllande borgenŠrens fšrpliktelser gentemot borgensmŠn, Šven om detta inte uttryckligen Œberopats av borgensmŠnnen. Hšgsta domstolens uttalande om att borgensman kan bli befriad frŒn sitt betalningsansvar Ói den mŒn fšrsummelsen orsakat borgensmannen skada i frŒga om regressrŠttenÓ finner Kleineman understšdjande sin teori. sikten framfšrdes av Kleineman redan efter avgšrandet i mŒlet NJA 1992 s. 351, och befanns dŒ som omtumlande. Ett utomkontraktuellt skadestŒndsansprŒk som inte heller grundade sig pŒ brott! JustitierŒdet Lind kommenterade dock efter avgšrandet i mŒlet NJA 1993 s. 163 att det var fšrutsŠttningslŠran som beaktades och tillŠmpades, vilket vinner sin tyngd i att Lind sjŠlv var med i avgšrandet.54 Trots detta hade Kleineman full tilltro till sin teori, och anser att den vann ytterligare stšd i avgšrandet NJA 1994 s. 381. Det kan i alla fall konstateras att Kleinemans teori satt spŒr Šven i de kommande mŒlen gŠllande borgenŠrs fšrpliktelse; rŠtt till skadestŒnd att gšra kvittningsvis gŠllande har relativt regelmŠssigt Œberopats. Detta dock i regel utan framgŒng, eftersom det inte har ansetts att nŒgon sŒdan skada har kunnat visas. 54 Juridisk Tidskrift 1993-94 s. 592 ff. 19 6. BanklagskommittŽns senaste betŠnkanden. SOU 1998:160 samt SOU 1999:82 6.1 BanklagskommittŽns uppdrag. BanklagskommittŽn fick i juni 1995 i uppdrag av regeringen att undersška eventuell behšvlighet av fšrŠndringar av de regler som styr bankers och andra kreditinstituts verksamhet samt Šven behovet av fšrŠndringar gŠllande tillsynen.55 Detta framfšr allt efter de kreditfšrluster som uppkommit i samband med den nŠrliggande finansiella krisen, och att det dŒ bl.a. kraftigt ifrŒgasattes huruvida det fanns fungerande straff- och/eller skadestŒndsrŠttsliga regler att tillgripa gentemot ansvariga.56 KommittŽns betŠnkande rubriceras ÓReglering om tillsyn av banker och kreditmarknadsfšretagÓ57 samt ÓVŒrdslšs kreditgivning samt sekretess i banker m.m.Ó58 De delar vi kommer att behandla hŠr Šr frŠmst de som beršr ršrelsereglerna samt Šven frŒgorna om pŒfšljd och ansvar vid vŒrdslšs kreditgivning, det som kommittŽn dŠr behandlar Šr kriminalisering och skadestŒndsfrŒgor. 6.2 BetŠnkande avseende ršrelseregler och tillsyn I sitt betŠnkande SOU 1998:160 presenterade banklagskommittŽn fšrslag till fšrŠndrade ršrelseregler samt tillsyn avseende banker och kreditmarkandsfšretag. Dit man vill nŒ, det som anses mest angelŠget, Šr att upprŠtthŒlla fšrtroendet fšr bankmarknaden fšr att dŠrigenom ÓfrŠmja ett stabilt och effektivt finansiellt system med gott konsumentskyddÓ.59 KommittŽn konstaterade att det turbulenta finansiella omrŒdet visade att det fšrelŒg ett klart behov av att fšrnya och uppdatera den finansiella lagstiftningen. Som kommittŽn poŠngterar sŒ mŒste regelsystemet vara sŒ pass flexibelt att det klarar anpassning till ny teknisk utveckling samt nya marknadsprodukter.60 SŒdan utveckling och konkurrens anses šnskvŠrd och ska uppmuntras, varfšr gŠllande lagregler inte fŒr utgšra nŒgot hinder. KommittŽn hŠvdar att ÓRisken med ett fšrŒldrat regelverk Šr att det kan fšrhindra potentiellt effektiva lšsningar samtidigt som det riskerar att inte begrŠnsa utvecklingen av potentiellt skadligaÓ.61 DŠrtill ska det finnas utrymme marknadsfšretaget att i šnskad utstrŠckning vŠlja olika inriktningar. Det fšrslag som presenterades innebŠr en švergŒng till ett regelverk som har karaktŠr av ramlagstiftning. En framtrŠdande princip bakom fšrslaget Šr att banker ska ŒlŠggas att ha sŒdan kontroll pŒ riskerna i ršrelsen att šverlevnadsfšrmŒgan inte Šventyras. Det Šr hŠrvid av avgšrande betydelse att de riskbegrŠnsande reglerna tar sikte pŒ att begrŠnsa en banks totala 55 SOU 1998:160 s. 95 56 SOU 1998: 160 s. 11 samt SOU 1999:82 s. 11 57 SOU 1998:160, huvudbetŠnkande 58 SOU 1999:82, delbetŠnkande 59 SOU 1998:160 s. 26 samt s. 98 60 SOU 1998:160 s. 15 samt s. 95f 61 SOU 1998:160 s. 95 20 risktagandeÓ.62 De krav som avses att stŠllas ska medfšra att bankerna sjŠlva utvecklar tillrŠckliga system fšr styrning, information och kontroll.63 6.2.1 GrundlŠggande regler Man har i fšrslaget fšrt fram fyra grundlŠggande bestŠmmelser fšr att dŠrigenom kunna uppnŒ det uppsatta mŒlet64: 1. Soliditetsregeln Ð bankens risknivŒ mŒste anpassas till bankens kapitalstyrka 2. Riskhanteringsregeln Ð škade krav pŒ bankens informations- styr- och kontrollsystem fšr att banken ska ha bŠttre insikt i sina riskŒtaganden 3. Genomlysbarhetsregeln Ð bankens risksituation samt stŠllning i švrigt ska vara bedšmningsbar sŒvŠl externt som internt, vilket Œligger banken att tillse. 4. En bestŠmmelse som ŒlŠgger en bank att Šven i švrigt bedriva ršrelsen i enlighet med god bankstandard. Vikten av klara och tydliga skriftliga instruktioner fšr medarbetare pŒ olika nivŒer pŒpekas vid ett flertal tillfŠllen i betŠnkandet; oklarheter huruvida ett fšrfarandet Šr i enlighet med bankens lagliga krav och/eller etiska regler ska i mesta mšjliga mŒn undanršjas.65 6.2.2 FšrŠndrad fokusering avseende riskbedšmningen KommittŽns fšrslag medfšr att fokuseringen av intresset av bankens ršrelseregler fšrflyttas frŒn kreditpršvning och kreditgivning i individuella kreditfall till att istŠllet beakta hela kreditstockens risksituation.66 BetŠnkandet innehŒller bl.a. fšrslag om att den nu gŠllande BRL 2 kap 13 ¤, med bestŠmmelse om att kredit endast fŒr beviljas om lŒntagaren pŒ goda grunder kan fšrvŠntas fullgšra lŒnefšrbindelsen och det som huvudregel krŠvs betryggande sŠkerhet, ska tas bort. Enligt kommittŽn Šr det fel fokusering att uteslutande gŒ in och bedšma och avgšra att en individuell kredit kan anses som sŠker fšr att den ska vara mšjlig att bevilja. DŠremot mŒste risknivŒn i den totala samlade kreditstocken ligga pŒ en klart acceptabel nivŒ. Att reglera enskilda kreditbeslut gšr att alltfšr mycket intresse fokuseras pŒ denna individuella nivŒ, och att den lŒngt mer intressanta šverblickande bedšmningen av den totala risksituationen gŒr fšrlorad dŠrav. Att kategorisera krediter/kredittagare i helt sŠkra eller osŠkra vartill utlŒning endast fŒr ske till de kredittagare som bedšmts som sŠkra Šr sŒledes enligt kommittŽn ett felaktigt arbetssŠtt. KommittŽn vill verka fšr att kreditgivare ska frigšra sig frŒn detta traditionella tŠnkande, hŠnfšrligt till BRL 2 kap 13 ¤. Det ska finnas kapital disponibelt Šven fšr mer riskfylld kreditgivning liksom fšr de sŠkra kredittagare som inte kan prestera en sŒdan sŠkerhet som 62 SOU 1999:82 s. 26-27 63 SOU 1998:160 s. 162 64 SOU 1998:160 s. 17f 65 SOU 1999:82 s. 27 66 SOU 1999:82 s. 27 21 idag krŠvs.67 Bankerna mŒste istŠllet utveckla sin fšrmŒga att bedšma de fšrevarande riskerna; sŒvŠl de individuella fšr just denna kredit som hur risknivŒn i den totala kreditportfšljen pŒverkas. Genom att tillŠmpa en differentierad prissŠttning kompenserar banken sitt risktagande. Detta stŠller škade krav pŒ bankens kreditbedšmningsfšrmŒga; kreditpršvningen ska inte bara avgšra om krediten ska anses som sŠker eller osŠker, utan Šven vilken grad av sŠkerhet eller osŠkerhet. En sŒdan kreditmiljš skulle verka fšr den ekonomiska samhŠllssituationen, dock under fšrutsŠttning att bankerna hela tiden beaktar och bedšmer sin totala risksituation.68 Man vill verkligen undvika att detaljreglera omrŒdet; det Šr bankerna sjŠlva som mŒste utveckla styr- och kontrollsystem som Finansinspektionen kan granska och godta.69 Vad avser det fšr BRL 2 kap 13 ¤ av kommittŽn uttolkade delsyftet att skydda konsumenter frŒn att šverskuldsŠtta sig sŒ anser inte kommittŽn att detta ska skyddas av ršrelsereglerna fšr bankverksamhet. Dessa intressen fŒr istŠllet den konsumentrŠttsliga lagstiftningen ta hand om och sška skydda.70 6.2.3 Ny ršrelseregel avseende kreditpršvning. Som ersŠttning till lagregeln i BRL 2 kap 13 ¤ fšreslŒr kommittŽn en ny regel med innehŒll att kreditpršvningen ska organiseras sŒ att beslut om kredit fŒr fattas dŒ Óden som fattar beslut i ett kreditŠrende har tillrŠckligt beslutsunderlag fšr att bedšma risken med att bevilja krediten.Ó71 KommittŽn har vidare fšreslagit en bestŠmmelse om att kreditbeslut ska dokumenteras pŒ ett sŒdant sŠtt att underlaget fšr beslutet och beslutets tillkomst redovisas.72 KommittŽn vill i allt hšgre grad frigšra bankerna frŒn det traditionella tŠnkandet om att krediter ska kategoriseras som sŠkra eller osŠkra, och dŠrmed vara tillŒtna eller otillŒtna. Man vill komma ifrŒn de traditionellt gŠllande tankegŒngarna om att bedšmningen av vissa i fšrvŠg specificerade faktorer, ofta ganska fŒ till antalet, ska avgšra om krediten kan beviljas. IstŠllet ska tillgŠnglig information i maximal utstrŠckning vŠgas mot varandra och dŠrmed mynna ut i en bedšmning gŠllande risknivŒ. Detta pŒverkar sedan bankens beslut huruvida krediten šverhuvudtaget ska beviljas eller inte, samt om den ska beviljas hur den ska prissŠttas. Banken mŒste vid varje tillfŠlle beakta kraven pŒ soliditet, riskbegrŠnsning och genomlysbarhet.73 NŠr det gŠller regleringen av dokumentationen av beslutsunderlaget och kreditprocessen sŒ kan ett sŒdant fšrfarande tyckas sjŠlvklar fšr verksamhet enligt god banketik. Men erfarenheterna i samband med den senaste bankkrisen visade att de reella fšrhŒllandena alltfšr ofta visade pŒ motsatsen; bristande eller obefintlig dokumentation var inte sŠrskilt ovanligt. Detta individuella underlag Šr en delfšrutsŠttning fšr att kunna kontrollera att samlimiterings- 67 SOU 1998:160 s. 443-444 68 SOU 1999:82 s. 29 69 SOU 1998:160 s. 444 70 SOU 1998:160 s. 445. 71 2 kap. 16 ¤ 1 st. BRL i kommittŽns fšrslag 72 2 kap. 16 ¤ 2 st. BRL i kommittŽns fšrslag samt SOU 1999:82 s. 28 73 SOU 1998:160 s. 444 22 bestŠmmelser respekteras.74 Vidare sŒ pŒverkar det utredningsmšjligheten vad gŠller ansvar fšr brott eller skadestŒnd, vilket behandlas lŠngre fram. 6.2.4 FšrŠndringar Šven gŠllande tillsynen. Det kommenteras i betŠnkandet att den ovan framfšrda betraktelsesŠttet Šven medfšr fšrŠndringar fšr Finansinspektionen. Dess tillsyn bšr i Šn hšgre grad inrikta sig pŒ utvŠrdering av bankernas fšrmŒga att upprŠtthŒlla styrning och kontroll i sin kreditgivning; att kvalitativa informations- styr- och kontrollsystem fšrekommer och fungerar i banken. Tillsynsverksamhetens inriktas dŠrmed mot mer kvalitativ och operativ verksamhet.75 6.3 BetŠnkande avseende vŒrdslšs kreditgivning. Vad gŠller mšjligheterna att utveckla kriminalisering och/eller skadestŒndsansvar vid vŒrdslšs kreditgivning sŒ lŠmnade kommittŽn sina Œsikter i delbetŠnkandet SOU 1999:82. 6.3.1 Rekvisitet skada Att det varit bristande kreditpršvning konstateras huvudsakligen i efterhand dŒ kredittagaren visat bristande betalningsvilja och/eller betalningsfšrmŒga. KommittŽn poŠngterar dock att rekvisitet fšr skada gentemot banken anses uppfyllt redan i de fall kredit beviljas trots vŠsentlig obalans mellan kreditbeloppets storlek i fšrhŒllande till betalningsfšrmŒga/vilja samt sŠkerhet. Detta under fšrutsŠttning att det inte Šr frŒga om en affŠrsmŠssigt beaktad kreditgivningsrisk.76 6.3.2 Kriminalisering 6.3.2.1 RSOP I frŒga om kriminalisering vid fall av vŒrdlšs kreditgivning sŒ utarbetade RiksŒklagarnas arbetsgrupp (RSOP) utredningar angŒende brott inom bank- och finansvŠrlden; klagarvŠsendets Rapporter 1995:1, 1997:1 och 1997:6, vilka BanklagskommittŽn redogšr fšr. I dessa rapporter behandlas bl.a. fšrslag till fšrŠndringar i kriminaliseringen vid handlande i strid mot BRL 2 kap 13 ¤. Generellt sett Šr RSOP fšr ett utvidgad kriminalisering i dessa fall. Det hŠvdas att det skulle medfšra en efterstrŠvad normhšjande 74 SOU 1998:160 s 445-446 75 SOU 1998:160 s. 162 76 klagarvŠsendets rapporter 1997:6 s. 45 23 effekt som skulle vidareplantera sig i mer korrekt kreditpršvning i det enskilda fallet. DŠrtill tror RSOP att tillsynen och kontrollen skulle fŒ positiva effekter genom škade ansvarspŒfšljder, vilket genererar ett škat fšrtroende hos allmŠnheten fšr bankvŠsendet. RSOP poŠngterar att ŒtgŠrdsmšjligheter gentemot banken i sig mŒste kombineras med ett personligt ansvar fšr att kunna nŒ full effekt. De pŒfšljder som finns idag vid vŒrdlšs kreditgivning enligt RSOP, i princip endast konstaterade kreditfšrluster, medfšr inte alls i tillrŠcklig utstrŠckning att bankerna kŠnner sig manade att utveckla acceptabelt kvalitativa rutiner och kontrollmšjligheter. En risk fšr Œtal gŠllande vŒrdslšs kreditgivning fšr banken, dess ledning samt enskilda banktjŠnstemŠn med verkningsfulla pŒfšljder skulle dŠremot sannolikt fšrŠndra utvecklingsbenŠgenheten, tror RSOP. Handlande i strid mot BRL 2 kap 13 ¤ eller beviljande av kredit utan tillrŠckligt bedšmningsunderlag, med uppsŒt eller av grov oaktsamhet, kan enligt fšrslaget medfšra ansvar fšr vŒrdlšs kreditgivning till bšter eller fŠngelse i hšgst tvŒ Œr. En tanke i RSOPs fšrslag Šr att straffansvaret Šr oberoende av vilket ÓbankklimatÓ som rŒder eller vad bankens egna kreditinstruktioner anger. Det Šr istŠllet ett samhŠllsetiskt perspektiv som avgšr hur kreditpršvningen bšr ske. Bankens egna instruktioner eller samtycke befriar inte frŒn ansvar. Som banklagskommittŽn pŒpekar sŒ betraktar RSOP brottet vŒrdslšs kreditgivning som riktat mot staten. Lite okonventionellt dŒ det hittillsvarande synsŠttet har varit att bristande kreditpršvning huvudsakligen Šr ett handlande till skada fšr bankens borgenŠrer.77 Men RSOP hŠvdar att det rent faktiskt Šr staten som drabbas dŒ problemet regelmŠssigt blir ett samhŠllsekonomiskt problem. 6.3.2.2 BanklagskommittŽns fšrslag. KommittŽn Šr dŠremot avsevŠrt mer restriktiv till att kriminalisera vŒrdslšs kreditgivning i vidare utstrŠckning. Man lisat upp ett antal punkter som ska fšrevara fšr att kriminalisering ska vara tŠnkbar: 1. Ett beteende kan fšranleda pŒtaglig skada eller fara, 2. Alternativa sanktioner stŒr inte till buds, skulle inte vara rationella eller skulle krŠva oproportionerligt hšga kostnader, straffsanktion krŠvs med hŠnsyn till gŠrningens allvar, straffsanktion skulle utgšra ett effektivt medel fšr att motverka det icke šnskvŠrda beteendet och 3. RŠttsvŠsendet skall ha resurser att klara den eventuellt ytterligare belastning som kriminalisering innebŠr.78 DŠrefter vŠger man fšr och nackdelar av en kriminalisering mot varandra. De skyddsobjekt som beaktats Šr den enskilda bankens ekonomi samt samhŠllsekonomin.79 En av de stora nackdelarna man befarar Šr att bankernas riskbenŠgenhet ska minska i avsevŠrd omfattning. Det kontrollerade risktagande av bankerna till t.ex. nyetablerande verksamhet som samhŠllet sŒ vŠl behšver skulle kunna gŒ fšrlorat. Detta kommenterar Šven Jan Kleineman i sin artikel; 77 SOU 1999:82 s. 47-48 78 SOU 1999:82 s. 49 79 SOU 1999:82 s. 50 24 att alternativa, dyrare, mindre šnskvŠrda och kanske mindre kontrollerade kreditgivare vara vinnare av ett sŒdant fšrfarande.80 Troligtvis skulle bankernas utveckling och konkurrens hŠmmas av sŒdana osŠkerhetsfaktor; Óinstitutens drivkraft att utveckla och konkurrera med nya produkter, olikheter i riskprofil och mŒlgrupper riskerar att begrŠnsasÓ.81 Vidare sŒ befarar man att fokuseringen skulle ske pŒ enskilda kreditbeslut; i motsats till det šnskvŠrda fšrhŒllandet att det Šr risksituationen fšr den totala kreditportfšljen som ska beaktas. Man ser dŠrfšr risk fšr ett antal samhŠllsekonomiskt negativa konsekvenser i fall av kriminalisering. Den positiva effekten skulle vara att de samhŠllsekonomiska kostnaderna fšr švervakning m.m. skulle minska. Utredningen bedšmer det som att bankernas kostnader fšr švervakning skulle minska mer Šn vad statens kostnader skulle ška.82 KommittŽn poŠngterar angelŠgenheten i att undvika systemkriser i banker. Detta dŒ banker avviker frŒn fšretag i allmŠnhet genom att sŒdana kriser fŒr synnerligen omfattande och allvarliga effekter fšr samhŠllet. Misskštsamhet och illojalitet kan fŒ fšršdande konsekvenser fšr banken och mŒste undvikas. Men den kontroll och švervakningsfunktionen bedšms ligga bŠttre hos banken sjŠlv; det ligger inom bankens Óhuvudsakliga kompetens att kontrollera och švervaka riskerÓ liksom en av dess huvuduppgifter Šr att Óhantera och omvandla riskerÓ.83 KommittŽns sammanfattande bedšmning Šr att de positiva effekterna inte fšrvŠntas šverstiga de negativa effekterna varfšr man inte kan fšrorda att det skulle infšras en specifik kriminalisering fšr banker vid fall av vŒrdlšs kreditgivning eller beslut om riskhantering.84 Man kan inte se nŒgon mšjlighet att utforma en sŒdan meningsfull straffregel som inte medfšr švervŠgande negativa samhŠllsekonomiska effekter.85 Mšjligheten att angripa ošnskat fšrfarande utifrŒn dagens gŠllande straffrŠttsliga regler kvarstŒr givetvis, och lagfšrslaget i švrigt kan underlŠtta utrednings- och beivringsmšjlighet fšr sŒdana brott.86 6.3.3 SkadestŒndsansvar Vad gŠller frŒgan om skadestŒndsansvar sŒ inriktar sig kommittŽn pŒ styrelseledamot och verkstŠllande direktšrs ansvar; ˆ ena sidan gentemot banken och ˆ andra sidan gentemot bankens Šgare/medlemmar, borgenŠrer resp. tredje man. Man gŒr igenom de regler som nu Šr gŠllande. Fšr bankaktiebolag gŠller huvudsakligen reglerna i aktiebolagslagen 15 kap, dock med nŒgra kompletterande bestŠmmelser i bankršrelselagen.87 Av ABL 1¤ framgŒr att Óstyrelseledamot och verkstŠllande direktšr, som vid fullgšrande av sitt uppdrag uppsŒtligen eller av oaktsamhet skadar bolaget ska ersŠtta skadan. Detsamma gŠller nŠr skadan vŒllas aktieŠgare eller annan genom švertrŠdelse av denna lag eller bolagsordningenÓ. Fšr 80 Jan Kleineman Ð Lender Liability Ð ett skadestŒndsrŠttsligt perspektiv pŒ 1990-talets finansiella kris. Juridisk tidskrift 1992/93 s. 289-317 81 SOU 1999:82 s. 53 82 SOU 1999:82 s. 53 f 83 SOU 1999:82 s. 60 84 SOU 1999:82 s. 60 85 SOU 1999:82 s. 61 86 SOU 1999:82 s. 62 87 SOU 1999:82 s. 63 25 sparbanker och medlemsbanker regleras skadestŒndsansvar genom regler i bankršrelselagen, huvudsakligen 5 kap. 6.3.3.1 Ansvar gentemot banken. NŠr det gŠller ansvar gentemot banken sŒ fordras fšr skadestŒndsansvar sŒledes att det fšreligger ett orsakssamband mellan styrelseledamotens/verkstŠllande direktšrens handlande, passivitet eller upptrŠdande och skadan, att en mellan personen och banken gŠllande norm Œsidosatts, att detta skett uppsŒtligen eller av oaktsamhet samt att skadan vŒllats vid fullgšrande av uppdraget som styrelseledamot/verkstŠllande direktšr.88 6.3.3.2 Ansvar gentemot annan Šn banken. Fšr ansvar gentemot annan Šn banken gŠller huvudsakligen att styrelseledamot eller verkstŠllande direktšr har att ersŠtta skada som de uppsŒtligen eller av vŒrdslšshet orsakar aktieŠgare eller annan i fall av švertrŠdelse av bankršrelselagen, aktiebolagslagen alt. sparbankslagen eller lagen om medlemsbanker, lagen om Œrsredovisning i kreditinstitut och vŠrdepappersbolag eller bankens bolagsordning alt. stadgar. HŠr vill banklagskommittŽn dock gŠrna komplettera med att Šven švertrŠdelse av lagen om kapitaltŠckning och stora exponeringar fšr kreditinstitut och vŠrdepappersansvar ska kunna utgšra grund fšr skadestŒndsansvar. Man hŠnvisar till propositionen 1997/98:9989 som bl.a. behandlar aktiebolagslagens skadestŒndsregler fšr styrelseledamot och verkstŠllande direktšr gentemot tredje man. DŠri poŠngteras nšdvŠndigheten i att genom lagbestŠmmelse ge tredje man mšjlighet att fŒ ersŠttning fšr sŒdan skada som hŠr avses. Man konstaterar att den som kommer i kontakt med bolaget har befogad anledning att sŠtta tilltro till att styrelseledamot och verkstŠllande direktšr fšljer fšr bolaget gŠllande lagreglering. Skulle sŒ inte vara fallet ska denne tredje man inte vara begrŠnsad till att erhŒlla ersŠttning frŒn bolaget, som mycket vŠl kan ha avsevŠrt begrŠnsad ersŠttningsmšjlighet. DŠrtill ska styrelseledamot och/eller verkstŠllande direktšr ansvara, och eftersom det dŒ i regel Šr frŒga om en ren fšrmšgenhetsskada sŒ krŠvs stšd i lagbestŠmmelse fšr att sŒdan ersŠttningsskyldighet ska uppkomma. Detta fšrutsatt att det inte Šr frŒga om ett kontraktuellt fšrhŒllande eller grundas pŒ brott. Man inser dock nšdvŠndigheten av att finna en balanspunkt; det ska utan tveka vara mšjligt att skšta bolaget pŒ ett affŠrsmŠssigt sŠtt utan att riskera skadestŒndsansvar. 88 SOU 1999:82 s. 65 89 Prop. 1997/98:99 s. 189 f. 26 6.3.3.3 SkadestŒndsansvar, banklagskommittŽns fšrslag. BankkommittŽn ser inte anledning att fšreslŒ nŒgon avgšrande fšrŠndring i de nu gŠllande reglerna. KommittŽn tror dock att de nya bestŠmmelser som fšreslŒs i huvudbetŠnkandet kan komma att pŒverka skadestŒndsansvaret genom att pŒverka normen fšr den grad av aktsamhet som Œligger styrelseledamot och verkstŠllande direktšr. Fšrslaget innebŠr škade krav pŒ styrelse och verkstŠllande direktšr vad avser sŒvŠl styrning, kontroll och riskhantering inom ršrelsen, vilket lŠgger en ny nivŒ pŒ vad som ska anses som fšrsumligt90. 90 SOU 1999:82 s. 13 27 7. RŠttsfall RŠttspraxis avseende bankers kreditpršvningsskyldighet har frŠmst utvecklats frŒn och med bšrjan av 1990-talet. 7.1 Avgšranden frŒn Hšgsta domstolen 7.1.1 NJA 1992 s. 351 Ett av de initiala rŠttsfallen i Šmnet kreditgivarens skyldigheter Šr NJA 1992 s.351. MŒlet, det sŒ kallade Handelsbanksfallet, behandlar borgensmans regressrŠtt. RŠttsfallet inriktade sig inte specifikt gentemot kreditpršvningen, men utgŒngen visade pŒ det fšr mŒnga kreditgivares ovŠntade faktumet att kreditgivaren faktiskt hade lojalitetsŒtagande gentemot en betalningsansvarig; i detta fallet informationsansvar gentemot en borgensman. Hšgsta domstolen bedšmer frŒgan avseende lojalitetsplikt utifrŒn den kontraktuella fšrbindelse som rŒder mellan parterna, och konstaterar att det medfšr šmsesidiga fšrpliktelser. Det var sŒledes inte bara borgensmannen som hade fšrpliktelse till bankens fšrmŒn, att reglera det lŒn som sedan lŠnge fšrfallit till betalning. Banken hade en upplysningsplikt gentemot borgensmannen; en plikt vars omfattning mŒste bedšmas i varje enskilt fall. HD framfšr angŒende bankens ansvar att: ÓDet Šr tydligt att stšrre ansprŒk kan stŠllas pŒ banker och andra institutionella kreditgivare Šn pŒ enskilda borgenŠrer.Ó Av mycket stort intresse Šr Kleinemans slutsats av domslutet91. Han sluter sig till, utifrŒn ordvalet i domskŠlen, att Hšgsta domstolen finner borgensŒtagandet vara overksamt p.g.a. bankens fšrevarande skadestŒndsansvar gentemot borgensmannen. Banken har varit fšrsumlig genom att underlŒta att upplysa borgensmannen om relevanta fakta. Denna fšrsumlighet har medfšrt skada fšr borgensmannen; han har att infria borgensŒtagandet men har gŒtt fšrlorad sin regressrŠtt p.g.a. bankens agerande. Detta skadestŒndsansprŒk gšr borgensmannen kvittningsvis gŠllande gentemot bankens ersŠttningsyrkande. MŒlets utfall šppnade nog mŒngas fšrhoppning om att kreditgivare Šven skulle ha ett ansvar fšr annan fšrsumlighet, sŒsom bristande kreditpršvning. €ven en ny grund fšr overksamhet skymtade fram; den av Kleineman framfšrda teorin om kvittningsvis gŠllande skadestŒndsansprŒk. 7.1.2 NJA 1993 s. 163 Mer inriktat pŒ kreditpršvningsansvaret Šr rŠttsfallet NJA 1993 s. 163. €ven hŠr var det borgensmŠns Œterbetalningsansvar som ifrŒgasattes. Tre borgensmŠn hade tecknat generell solidarisk borgen, beloppsbegrŠnsad till 80,000:- fšr deras syster som drev butiksršrelse. 91 Jan Kleineman Ð Lender Liability Ð ett skadestŒndsrŠttsligt perspektiv pŒ 1990-talets finansiella kris. Juridisk tidskrift 1992/93 s. 289-317 28 MŒlet benŠmns ÓsyskonfalletÓ. En av de huvudsakliga invŠndningarna gentemot bankens krav var att banken hade beviljat kredittagaren krediter i strid med 36¤ lagen om jordbrukskasseršrelse.92 Enligt bestŠmmelsen fŒr kredit endast beviljas Óom lŒntagaren pŒ goda grunder kunde fšrvŠntas fullgšra lŒnefšrbindelsenÓ och dessutom krŠvs det Ósom huvudregel betryggande sŠkerhet i fast eller lšs egendom eller i form av borgenÓ. Banken hade beviljat lŒntagaren kredit fast dennes ršrelse gick dŒligt, och Šnnu en kredit trots att ršrelsen utvecklades alltmer negativt. HD ansŒg dock inte att banken kreditpršvning hade varit otillfredsstŠllande. Man hade bedšmt det som att det skulle vara mšjligt att vŠnda ršrelsens negativa utvecklingstrend genom att tillfšra mer kapital. Det fanns inte grund fšr att borgensansvaret skulle falla bort, varken kreditpršvningsinvŠndningen eller annan invŠndning. Av stort intresse Šr dock HD:s resonemang angŒende skyddsintresset fšr 36¤ lagen om jordbrukskasseršrelse och 2 kap 13¤ bankršrelselagen. HD konstaterar, till skillnad frŒn mŒnga betalningsansvarigas fšrhoppning, att det av fšrarbetena till bankršrelselagen framgŒr att bestŠmmelserna ÓingŒr som ett led i skyddet fšr insŠttarnas medelÓ och tar dŠrfšr inte ÓprimŠrt sikte pŒ att reglera enskilda kontraktsfšrhŒllandenÓ. HD kompletterade dock detta med att framfšra att bestŠmmelserna Ói den mŒn de blivit Œsidosatta Ќtminstone i mera kvalificerade situationer Ð kunna uppfattas sŒ att banken dŠrmed Œsidosatt grundlŠggande fšrutsŠttningar fšr ett borgensŒtagandeÓ. I och med rŠttsfallet uppmŠrksammades det att bankršrelselagens bestŠmmelser kunde tŠnkas utgšra grund fšr att befrias frŒn Œterbetalningsfšrpliktelse. Kleineman kommenterar rŠttsfallet med att poŠngtera att det normskydd som Hšgsta domstolen framfšr har en vid omfattning.93 SŒvŠl lŒntagare, borgensmŠn, leverantšrer och andra borgenŠrer kan omfattas av detta normskydd, delvis beroende av om kreditgivaren utgšr en professionell kreditgivare eller ej. Mšjligheten fšr en form av social civilrŠtt šppnade sig, menar Kleineman. €ven lŒntagare skulle sŒledes kunna Œberopa bankršrelselagen som grund fšr att frias frŒn betalningsskyldighet. Detta genom att visa att vŒrdslšs kreditgivning fšrevarit samt att det fšrelŒg omstŠndigheter som gšr att situationen bedšms som tillrŠckligt kvalificerad. 7.1.3 NJA 1996 s. 3 Ett fšljande rŠttsfall, NJA 1996 s. 3, handlade bl.a. om huruvida lŒngivaren hade beviljat lŒn i strid mot bankršrelselagen 2 kap 13¤. Det Šr hŠr frŒga om personalkonvertibler vilka aldrig kom att utfŠrdas p g a konkurs. TvŒ lŒntagare som framfšrde invŠndning gentemot bankens krav. Individuell kreditpršvning hade skett, men kravet pŒ tillrŠcklig sŠkerhet ifrŒgasattes. Som alternativ invŠndning gentemot ŒterbetalningsansprŒket hŠvdades att det fšrelŒg kvittningsgill motfordran fšr lŒntagarna, orsakad av bankens vŒrdslšshet. Det fšrefaller som om svarandeombudet inspirerats av utgŒngen i mŒlet NJA 1992 s.351 samt Jan Kleinemans debattartiklar. Det 92 bestŠmmelsen motsvaras av 2 kap 13¤ bankršrelselagen 93 Jan Kleineman Ð Kreditgivaransvaret Ð professionsansvar under utveckling Juridisk tidskrift 1993/94 s. 177ff 29 poŠngterades av lŒntagarna att banken utgjorde en professionell lŒngivare och placeringsrŒdgivare samt att lŒntagarna mŒste anses som underlŠgsna parter i detta fšrhŒllande. Hšgsta domstolen hŠnvisar till sitt uttalade angŒende bankršrelselagens skyddsintresse till NJA 1993 s. 163, men utvecklar ocksŒ Šmnet kreditpršvning. Det konstateras att Ókreditpršvningens har till frŠmsta syfte att utreda om lŒntagaren har fšrmŒga att uppfylla villkoren i kreditavtalet och utrymme i sin ekonomi fšr kreditŒtagandetÉ Om bank har fšrsummat sina skyldigheter i frŒga om kreditpršvningen, kan detta endast i undantagsfall fšranleda att lŒntagaren blir fri frŒn sin betalningsskyldighet fšr lŒnet. SŒdan befrielse kan i sŒ fall nŠrmast grundas pŒ 36¤ avtalslagenÓ. Det framfšrs vidare att det inte kan anses ingŒ i bankens Œtagande att pršva lŠmpligheten i hur lŒnelikviden ska anvŠndas, dŠr fŒr lŒntagaren gšra egen bedšmning och ta eget ansvar.94 Givetvis Šr det Šndock lŒntagaren sjŠlv som beslutar om han vill ingŒ kreditavtalet eller inteÓ. Det ansŒgs hŠr inte att kreditgivaren handlat i strid mot bankršrelselagen eller pŒ annat sŠtt varit relevant fšrsumlig, varfšr lŒntagarna Œlades Œterbetalningsskyldighet. 7.1.4 NJA 1996 s. 19 FrŒgan om bristande kreditpršvning blev alltmer konkritiserad genom avgšrande i rŠttsfallet NJA 1996 s. 19. TvŒ personer hade hŠr ingŒtt borgensfšrbindelse fšr en kredit om 200,000:-. Dessa tvŒ personer hade Šven tidigare ingŒtt borgen fšr samma lŒntagare. MŒlet benŠmns ÓSparbanken FinnÓ. Den huvudsakliga invŠndningen gentemot att banken skulle fŒ gšra borgensansvaret gŠllande var att krediten om 200,000:- hade beviljats i strid mot bankršrelselagens 2 kap 13 ¤ - banken hade inte tillrŠckligt noga pršvat lŒntagarnas kreditvŠrdighet. TingsrŠtten visade sig vara helt ofšrstŒende till borgensmŠnnens invŠndning. Banken hade faktiskt gjort en pršvning och bedšmt krediten som rimlig. ÓInnebšrden av borgen Šr just att borgensmŠnnen fšre huvudborgenŠren iklŠder sig risken fšr att gŠldenŠrerna inte uppfyller sina fšrpliktelser, och en felbedšmning av gŠldenŠrernas betalningsduglighet mŒste dŠrfšr normalt drabba borgensmŠnnen i fšrsta handÓ. HovrŠtten gšr dŠremot en djupare analys av vad som faktiskt bedšmts; lŒntagarnas inkomstfšrhŒllanden, tillgŒngar och ekonomisk utvecklingsfšrmŒga. Det konstateras sammanfattningsvis att det underlag som banken hade tillgŒng till visade att lŒntagarnas inkomst ÓnŠtt och jŠmt fšrslog till familjens fšrsšrjningÓ. NŒgra extrainkomster eller osŠkra vŠrdeškningstillskott bšr inte fšrlitas pŒ. Kreditpršvningen mŒste anses ha varit bristfŠllig, och till och med sŒ bristfŠllig att Óde grundlŠggande fšrutsŠttningarna fšr Gunnel L:s och Per- Olle H:s borgensŒtagande ŒsidosattsÓ. De ska, menar hovrŠtten, dŠrfšr befrias frŒn de borgensŒtagande tvisten hŠr avser. 94 Detta att jŠmfšra med Eriksson/Lambertz, Konsumentkreditlagen s 89 dŠr det framfšrs att Óbanken vid kreditgivning till konsument torde vara skyldig att avrŒda kunden frŒn att uppta lŒnet om banken har kŠnnedom om omstŠndigheter som visar att det tilltŠnkta lŒnet inte kommer att vara till nytta fšr kunden. 30 Hšgsta domstolen kom dock till annat avgšrande. Efter genomgŒng av de ekonomiska fšrutsŠttningarna konstaterar Hšgsta domstolen att kreditpršvningen mŒste anses ha varit bristfŠllig. Krediten har beviljats i strid mot bestŠmmelsen i 2 kap. 13¤ bankršrelselagen. Men Hšgsta domstolen anser Šndock inte att borgensmŠnnen verkligen visat att ÓbestŠmmelsen Œsidosatts av banken pŒ det mera kvalificerade sŠtt som krŠvs fšr att borgensmŠnnens Œtagande till nŒgon del skall falla bortÓ. Det lŠmnas faktiskt lite konkret vŠgledning om vad som kan anses utgšra en sŒdan kvalificerad situation ÓÉom en bank vid sin pršvning av om ett lŒn bšr beviljas skulle, borgensmannen ovetande, bortse frŒn lŒntagarens kreditvŠrdighet och fšr lŒnefšrbindelsens rŠtta fullgšrande helt fšrlita sig pŒ borgensmannens betalningsfšrmŒgaÓ. Genom uttalandet kan man konstatera att Hšgsta domstolen vid det tillfŠllet har lagt ribban fšr vad som utgšr Óen sŒ kvalificerad situationÓ som man tidigare hŠnvisat till i NJA 1993 s.163 skyhšgt mycket hšgre Šn vad som framfšrts i detta mŒl, och som hovrŠtten accepterade som kvalificerad situation. Man stŠller krav pŒ nŒgot som kan liknas vid ond tro hos kreditgivaren och god tro hos borgensmannen. Att lŒntagare skulle befrias pŒ motsvarande grund vore sŒledes i princip omšjligt.95 Men trots allt var det endast ett exempel som Hšgsta domstolen framfšrde som vŠgledning; det finns ju ett ganska brett spektra tills vi kommit till de omstŠndigheter som framfšrdes i detta mŒl och som inte ansŒgs utgšra ett sŒdant kvalificerat ŒsidosŠttande. 7.1.5 NJA 1997 s. 524 Ett fall med blandade invŠndningar avgjordes i mŒlet NJA 1997 s. 524. Det framfšrda kravet var hŠnfšrligt till ett leasingavtal av en lastbil fšr vilket kredittagarens svŠrmor tecknat borgen. Denne borgensman ansŒg sig av flera olika anledningar vara fšremŒl fšr Œterbetalningsbefrielse; dŠribland bankens bristande kreditpršvning av henne sjŠlv. Hšgsta domstolen hŠmtar hŠr in Finansinspektionens yttrande, vilket relativt grundligt redogšr fšr begreppet god finansieringssed vilket bl.a. omfattar en serišs kreditpršvning samt avger en bedšmning av den aktuella situationen.96 Domslutet blev att borgensmannens betalningsskyldighet jŠmkades avsevŠrt; beroende av de olika samverkande grunder som fšrelŒg. En av dessa var att kreditgivaren beviljat krediten i strid mot god finansieringssed genom att ha brustit i sin kreditpršvning; dŠrtill var borgensmannens Œtagande utan vinstsyfte och kreditgivaren hade brustit i sin informationsplikt angŒende Œtagandets omfattning. En egen spekulation Šr dock att bara omstŠndigheten att banken brustit i sin kreditpršvning gŠllande borgensmannen inte hade varit tillrŠckligt fšr att det skulle fšreligga grund fšr att befria henne frŒn vŠsentlig del av betalningsansvaret. HŠr fšrelŒg det som sagt flera samverkande omstŠndigheter. 95 jmf dock NJA 1999 s. 304 96 se avsnittet om Finansinspektionens allmŠnna rŒd, kap. 9 31 7.1.6 NJA 1999 s. 304 En mycket intressant infallsvinkel pŒ problemet uppkom i mŒlet NJA 1999 s. 304. HŠr var det frŒga om en lŒntagare som hŠvdade att bankens bristande kreditpršvning av henne sjŠlv skulle befria henne frŒn Œterbetalningsskyldigheten gentemot banken. En anstŠlld tog lŒn i en bank fšr fšrvŠrv av ett konvertibelt skuldebrev, vilket skulle ges ut av lŒntagarens arbetsgivare (ett aktiebolag). Att banken brustit i iakttagande av god kreditgivningssed, vilket banken har att iaktta enl. konsumentkreditlagen 5 ¤, skulle utgšra skŠl fšr jŠmkning enl. 36¤ avtalslagen hŠvdade lŒntagaren. Denne, Anna F, och hennes man levde bŒda pŒ hennes inkomst 10,500:-/mŒnad. Hon hade sedan tidigare ett lŒn i den nu lŒngivande banken om 200,000:-, vilket medfšrde en Œrskostnad om ca. 55,000:-. TingsrŠtten utvecklar hŠr bankens skyldighet enl. konsumentkreditlagens 5¤ att iaktta god kreditgivningssed; vilket omfattar att gšra en serišs kreditpršvning och dŠrmed undersška och ta stŠllning till om kredittagaren har ekonomisk fšrmŒga att klara den šnskade krediten. Just i detta fallet sŒ borde banken ha undersškt det konvertibla skuldebrevets vŠrde fšr att bedšma det utstŠllande fšretags fšrvŠntade mšjlighet att fullgšra sin betalningsskyldighet gentemot lŒntagaren. SŒsom framgŒr av bankršrelselagen 2 kap 13¤ sŒ har banken att pršva om lŒntagaren pŒ goda grunder kan fšrvŠntas fullgšra sin lŒnefšrbindelse. Bryter lŒngivaren mot god kreditgivningssed sŒ kan detta fŒ betydelse bl.a. vid tillŠmpningen av 36¤ avtalslagen.97 TingsrŠtten ifrŒgasŠtter hŠr om banken šverhuvudtaget gjort nŒgon kreditpršvning. Det framkom dock i hovrŠtten att bl.a. kontroll av fšrevarande betalnings- anmŠrkningar skett hos UC. Har kreditpršvning skett sŒ mŒste den anses vara klart bristfŠllig. Hade banken, menar tingsrŠtten, gjort en serišs kreditpršvning sŒ stŒr det klart att lŒnet inte skulle ha beviljat. Fšrsumligheten bedšmer tingsrŠtten som kvalificerad, varfšr den yrkade Œterbetalningsskyldigheten med stšd av 36¤ avtalslagen ska anses som oskŠlig. Bankens talan ogillades helt. HovrŠtten fastslog tingsrŠtten dom. Hšgsta domstolen dŠremot ser helt annorlunda pŒ saken. Visst mŒste banken i enlighet med 5¤ konsumentkreditlagen iaktta god kreditgivningssed, vilket omfattar en serišs kreditpršvning. Fšrsummar banken denna kreditpršvningsskyldighet sŒ kan, vilket framkommit i NJA 1996 s. 3, detta endast i undantagsfall medfšra att lŒntagaren dŠrfšr ska frias frŒn Œterbetalningsskyldigheten fšr lŒnet. Skulle sŒdan befrielse komma ifrŒga sŒ grundas den nŠrmast pŒ 36¤ avtalslagen. Hšgsta domstolen poŠngterar Œterigen att det mŒste beaktas att en lŒnesškande normalt har insikt i sin egen ekonomi och sjŠlv kan avgšra om Œterbetalningsmšjlighet fšreligger. LŒntagaren avgšr sjŠlv hur lŒnelikviden ska anvŠndas och riskbenŠgenhet. Banken har sŒledes inte nŒgon principiell skyldighet att pršva lŠmpligheten i lŒntagarens syfte med lŒnelikviden. Bankens pŒstŒende om att banken hade tillgŒng till erforderliga uppgifter om lŒntagaren och hennes ekonomi ser inte Hšgsta domstolen nŒgon anledning att betvivla. Eftersom banken inte haft kŠnnedom om, eller haft anledning att anta, att det konvertibelutstŠllande fšretaget inte skulle kunna fullgšra sina betalningsŒtaganden gentemot lŒntagaren har inte heller banken haft anledning att utgŒ frŒn nŒgon annan ekonomisk utgiftssituation fšr lŒntagaren Šn den som kalkylerats med dŒ lŒnet upptogs. LŒntagaren ska sŒledes vara Œterbetalningsskyldig gentemot banken. 97 Prop.1991/92:83 Konsumentkreditlagen s. 107 f 32 7.1.7 NJA 1999 s. 408 Kort dŠrpŒ avgjorde Hšgsta domstolen ytterligare ett mŒl avseende kreditgivares skyldighet att vidta kreditpršvning, NJA 1999 s.408. Ytterligare en ny intressant aspekt av frŒgan kom upp. HŠr hade tvŒ personer tecknat var och en ett generellt beloppsobegrŠnsat borgensŒtagande fšr ett bolag ,vilket borgensmŠnnen genom annat helŠgt bolag ensamma var Šgare till. NŠr borgensŒtagandet ingicks uppgick bolagets skuld till 7,4 miljoner kr. DŒ banken ville ta borgensŒtagandet i ansprŒk omfattade Œtagandet skuld om 4,3 miljoner kr. BorgensmŠnnen hŠvdade att banken handlat i strid mot god banketik och mot Finansinspektionens allmŠnna rŒd angŒende borgensfšrbindelser. Banken hade bl.a. fšrsummat att gšra en korrekt kreditpršvning. HŠr var det bankens fšrsummelse av borgensmŠnnens egna ŒterbetalningsfšrmŒga som skulle medfšra att Œtagandet skulle jŠmkas med stšd av 36¤ avtalslagen. Att det hŠr var frŒga om en s.k. skštselborgen gjorde att speciella aspekter kom att beaktas, men den faktiska frŒgan gŠllde skŠligheten av ett borgensŒtagande som stod i sŒ uppenbart skevt fšrhŒllande till borgensmŠnnens faktiska betalningsfšrmŒga vid avtalstillfŠllet eller pŒ sikt. Hšgsta domstolen kommenterar i domskŠlen: ÓDet Šr en grundlŠggande utgŒngspunkt inom avtalsrŠtten att avtal ska hŒllas. Inte minst inom omrŒdet fšr kreditgivning Šr det av vikt att ingŒngna avtal fšljs. Det finns annars risk fšr att den serišsa lŒneverksamheten blir onšdigt restriktiv till nackdel fšr bŒde fšretag och enskilda som sšker lŒnÓ. Det pŒpekas att det hŠr Šr frŒga om borgensŒtagande som har ingŒtts med eget vinstsyfte, fšr att i nŠsta mening tona ner vikten dŠrav genom att det Šr smŒfšretagare med begrŠnsade tillgŒngar som intog en underlŠgsen stŠllning gentemot banken. Man framhšll att en av tankarna vid tillkomsten av den nuvarande 36¤ avtalslagen var att ge mšjlighet att nŒ stšrre šverenskommelse mellan civilrŠttslig och nŠringsrŠttslig lagstiftning. Det noteras att ÓSett i belysning av uppgifterna om de ekonomiska fšrhŒllandena mŒste det i november 1991 ha framstŒtt som uppenbart fšr banken att Leif S och Ann-Christin S inte pŒ lŒngt nŠr skulle kunna betala det kreditbelopp som banken stod i begrepp att bevilja fastighetsbolaget, om de enligt Œtagandena sjŠlva krŠvdes pŒ betalning. Genom att ŠndŒ begŠra och godta de till ansvarsbelopp obegrŠnsade borgensfšrbindelserna mŒste banken anses ha handlat i strid mot Finansinspektionens allmŠnna rŒd. PŒ grund av detta och dŒ det belopp som nu utkrŠvs med stšd av borgensfšrbindelserna mŒste anses oskŠligt betungande fšr borgensmŠnnen, bšr deras betalningsskyldighet jŠmkas. Betalningsskyldigheten sattes ned till att borgensmŠnnen solidariskt skulle utge 1,000,000 kr jŠmte rŠnta. 7.2 Avgšranden frŒn HovrŠtterna 7.2.1 Svea HovrŠtt Dom DT 46 Ett hovrŠttsavgšrande av intresse Šr Svea hovrŠtts dom nr DT 46 utfŠrdad 1995-10-27. Med beaktande av borgensmannens inkomstuppgifter uttryckte hovrŠtten att banken mŒste ha insett 33 att borgensmannen inte skulle kunna betala det lŒnebelopp som kom att beviljas. ÓAtt banken trots detta godtog hennes borgen som sŠkerhet fšr lŒnet Šr anmŠrkningsvŠrtÓ. HovrŠtten pŒpekar i vanlig ordning skyddsintresset fšr sŒvŠl bankršrelselagen som Finansinspektionens allmŠnna rŒd Ð att skydda insŠttarnas tillgodohavanden mot att gŒ fšrlorade p.g.a. kreditfšrluster orsakade av lŠttsinnig utlŒning. Eventuell vŒrdlšs kreditpršvning av borgensmannen sjŠlv medfšr dock inte pŒ nŒgot sŠtt att borgensmannen med automatik skulle frias frŒn sitt Œtagande gentemot banken. Det som ska skyddas Šr istŠllet borgensmannens regressrŠtt. I detta fall konstaterades att regressrŠtten inte fšrsŠmrats. 7.2.2 HovrŠtten fšr Nedre Norrland Dom DT 214 I HovrŠtten fšr Nedre Norrlands dom nr DT 214 utfŠrdad 1998-12-04 sŒ pršvades bristande kreditpršvning exklusivt som invŠndning i mŒlet. En lŒntagare invŠnde mot sitt betalningsŒtagande att Óbanken fšrfarit vŒrdslšst dŒ krediten beviljades och dŠrigenom fšrsatt honom i ekonomiskt trŒngmŒl.Ó En bank beviljade lŒntagaren ett kortfristigt lŒn pŒ 645,000:- i samband med fšrvŠrv av en fastighet fšr kennelverksamhet samt fšrvŠntad fšrsŠljning av en annan fastighet. HovrŠtten kritiserar banken dŒ det saknas uppgifter om inkomstfšrhŒllanden i kreditansškan; dŠrmed har banken knappast beaktat varken dŒvarande eller fšrvŠntade inkomster vid kreditgivningen. DŠrtill har det inte gjorts nŒgon vŠrdering av den fšrvŠrvade fastigheten, i vilken banken upptog sŠkerhet fšr lŒnet. Banken skulle ha gjort en sŒvŠl mer sjŠlstŠndig som mer grundlŠggande kreditpršvning Šn vad som gjordes fšr att ha fšljt bankršrelselagens bestŠmmelse i 2 kap 13 ¤. NŠr detta vŠl Šr konstaterat sŒ anser hovrŠtten dock att lŒntagaren inte visat att ÓbestŠmmelsen Œsidosatts av banken pŒ det mera kvalificerade sŠtt som krŠvs fšr att befria honom frŒn betalningsskyldigheten av lŒnetÓ. 7.2.3 Svea HovrŠtt Dom DT 60 Ett alldeles nyligen avgjort mŒl Šr Svea hovrŠtts dom nr DT 60, utfŠrdad 1999-09-17. Det handlade om finansiering av ett golfprojekt i Polen. En tredjemanspantsŠttare hŠvdar att ett finansbolag beviljat lŒn i strid mot god finansieringssed, i fšrsta hand bristande kreditpršvning, och att hennes ansvar som pantsŠttare dŠrmed skulle falla bort. HovrŠtten konstaterar att lŒnet beviljats i strid med 2 kap 13¤ bankršrelselagen, vilken anses som tillŠmplig Šven fast det hŠr inte Šr frŒga om bankverksamhet. DŠrefter gšrs en pršvning om dessa regler avseende kreditpršvning Œsidosatts ÓpŒ det mera kvalificerade sŠtt som krŠvs fšr att tredjemanspantsŠttarens ansvar till nŒgon del skall falla bortÉÓ. HovrŠtten gšr en jŠmfšrelse och drar paralleller med NJA 1996 s.19. Det anses att mšjligheten fšr att en borgensmans ansvar ska falla bort vid kreditgivarens kvalificerat bristande kreditpršvning ocksŒ mŒste gŠlla i motsvarande frŒga om tredjemanspantsŠttares ansvar. I bŒda dessa mŒl (NJA 1996 s. 19 och det mŒl hovrŠtten hŠr hade att pršva) saknar kreditgivaren faktisk anledning att rŠkna med att lŒntagarna verkligen ska kunna Œterbetala 34 lŒnen. LŒnen har dŠrmed beviljats i strid mot bankršrelselagen 2 kap 13¤. Detta ŒsidosŠttande i sig utgšr dock inte en sŒdan kvalificerad omstŠndighet som fordras fšr borgensmŠnnens alt. tredjemanspantsŠttarens befrielse frŒn ansvar. Eftersom man inte heller finner nŒgon annan grund som skulle kunna samverka med den bristande kreditpršvningen fŒr att uppnŒ befrielse sŒ faststŠlls fšrmŒnsrŠtt ur fastigheten. 35 8. AllmŠnna ReklamationsnŠmndens avgšranden NŠr det gŠller konsumentkrediter har lŒntagaren, med vissa undantag, mšjlighet att fŒ sin Œsikt pršvad av AllmŠnna reklamationsnŠmnden (ARN). NŠmnden Šr en partsammansatt konstellation dŠr fšretrŠdare fšr bankerna och konsumentintressen finns representerade. NŠmndens beslut utgšr en rekommendation vilken sŒledes inte Šr bindande fšr parterna. Bankerna fšljer ofta, men inte alltid, AllmŠnna reklamationsnŠmndens rekommendation. Beslutet utgšr dock inte nŒgot hinder fšr senare rŠttslig pršvning i domstol. PŒgŒende eller avgjort tvistemŒl i domstol fšrhindrar dŠremot att AllmŠnna reklamationsnŠmnden tar upp tvisten. 8.1 ARN 90/R3115 Ett av 90-talets fšrsta beslut avseende bristande kreditpršvning utfŠrdades 1990-12-13 Šrendenummer 90/R3115. HŠr framhŒller nŠmnden den fšr mŒnga kreditgivare šverraskande Œsikten att borgensŒtagande medfšr šmsesidiga fšrpliktelser. NŠr banken begŠr in borgensŒtagande som sŠkerhet fšr kredit bšr den tŠnkbare borgensmannen kunna fšrlita sig till att banken gjort en sedvanlig kreditpršvning av lŒntagaren samt att banken skulle ha informerat borgensmannen i de fall nŒgot anmŠrkningsvŠrt dŒ framkom. Denna Œsikt Œterkommer sedan frekvent; Šven i Hšgsta domstolens avgšrande avseende kreditpršvning frŒn och med NJA 1992 s. 351. NŠmnden bedšmde hŠr att banken brustit i sin kreditpršvning av kredittagaren. LŒn hade beviljats fšr uppstart av butiksverksamhet, vilken tvŒ mŒnader senare gick i stšpet. Den budget som lŠmnades in som underlag fšr kreditpršvningen lŠr enligt borgensmannen visat att Óverksamheten skulle gŒtt jŠmt upp om kunderna stršmmade in frŒn morgon till kvŠllÓ. NŒgon dokumentation kunde banken infšr pršvningen inte Œterfinna; vilket bankinspektionen riktat kritik mot banken fšr. Den bristande kreditpršvningen samt den omstŠndighet att banken inte informerat borgensmannen om att det fanns betalningsanmŠrkningar registrerade pŒ lŒntagaren, gjorde att banken rekommenderades att sŠtta ned borgensansvaret till hŠlften. 8.2 ARN 91/R134 NŠsta Šrenden av intresse gŠllande kreditpršvning avgjordes 1991-09-04 nr 91/R134. TvŒ lŒntagare beviljades lŒn om 170,000:- mot sŠkerhet tecknad av tvŒ borgensmŠn. Huvudsakligen anvŠndes lŒnelikviden fšr att sanera kontokortsskulder men Šven fšr att kunna erlŠgga en fšrfallen lŒnebetalning fšr ett annat lŒn. Dettta andra lŒn var upptaget ett halvŒr tidigare i samma bank om 300,000:-. BorgensmŠnnen var syskon till en av lŒntagarna. NŠr borgensmŠnnen kontaktades av sitt syskon med fšrfrŒgan om de kunde ingŒ borgen uppgav lŒntagarna oriktigt att syftet med lŒnet var att de skulle rusta upp sitt hus, samt att det inte fanns nŒgra skulder. DŒ banken krŠvde betalning av borgensmŠnnen invŠnde borgensmŠnnen att banken brustit i sin skyldighet att vidta ordentlig kreditpršvning samt i sin informationsskyldighet. Vad gŠller kreditpršvningen sŒ hŠvdade borgensmŠnnen att banken 36 helt fšrlitat sig till att borgensmŠnnen skulle kunna komma att reglera skulden och dŠrfšr helt negligerat lŒntagarnas uppenbara ofšrmŒga att Œterbetala krediten. Banken framfšrde i sitt genmŠle att sedvanlig kreditpršvning hade gjorts, varvid banken bedšmde lŒntagarna som kapabla att kunna reglera lŒneskulden. DŠrtill hade en kreditupplysning frŒn Upplysningscentralen inhŠmtats. Att bankens bedšmning inte besannades kom sig av det stigande rŠntelŠget. Vad avsŒg den pŒstŒdda informationsskyldigheten sŒ hŠnvisade banken till att den mŒste vika fšr bankens sekretessansvar. Informationsansvaret Œligger hŠr istŠllet lŒntagarna; att borgensmŠnnen dŠrifrŒn fŒtt fel information Šr beklagligt men ska inte lastas banken. Denna slutsats angŒende banksekretess ansŒg dock AllmŠnna reklamationsnŠmnden vara inkorrekt. Den information som banken har att lŠmna till borgensman; sŒsom borgensŒtagandets innebšrd och konsekvens, bankens bedšmning av lŒntagarnas betalningsfšrmŒga samt, i vissa fall, syftet med lŒnet, kan inte anses stŒ i strid med bestŠmmelserna angŒende banksekretess. ҁtminstone inte om det Šr lŒntagarna sjŠlva har anvisat borgensmŠnÓ, framfšr nŠmnden. NŠr det gŠller bankens skyldighet att genomfšra en tillfredsstŠllande kreditpršvning sŒ konstaterar nŠmnden att ÒI det akuella fallet synes nŒgon egentlig pršvning av lŒntagarnas fšrmŒga att betala inte ha Šgt rumÓ. Bankens brister vid kreditpršvningen samt avseende till borgensmŠnnen framfšrd information medfšrde en rekommendation till banken att sŠtta ned sina krav gentemot borgensmŠnnen med _. Grund fšr jŠmkning var 36¤ AvtL. NŠmnden var dock inte enig, tvŒ ledamšter ansŒg inte att grund fšr jŠmkning fšrelŒg. 8.3 ARN 91-6470 Att nŒgon ny kreditpršvning enligt ARN:s stŒndpunkt inte erfordras vid banks švertag av kreditstock kom fram i beslut utfŠrdat 1992-04-08 nr 91-6470. 8.4 ARN 92-2571 NŠr bank accepterade borgensŒtagande utan att det fšrekommit nŒgon direkt kontakt mellan banken och borgensmannen ansŒgs omstŠndigheterna i det Šrendet medfšra att borgensŒtagandet skulle jŠmkas ned med _. Avgšrande 1993-05-03 nr 92-2571. Banken kunde inte pŒvisa att nŒgon som helst pršvning av borgensmannens betalningsfšrmŒga skett, trots att Œtagandet gŠllde kredit om 100,000:-. DŠrtill hade banken brustit i sin informationsskyldighet. LŒnet utgjorde omlŠggning av i banken befintlig blancokredit om drygt 90,000:- samt nyutlŒning om 10,000:-. Borgensmannens uppfattning, i motsats till skuldebrevets textinnehŒll, var att hans Œtagande endast avsŒg det nyutlŒnade beloppet. Den dominerande delen av lŒnelikviden hade ju banken sedan tidigare accepterat som blanco. 37 Det ansŒgs hŠr att banken, fšrutom att pršva Šven borgensmannens ekonomiska fšrhŒllanden, borde ha informerat om varfšr omlŠggning till borgensansvar fšr hela kreditbeloppet krŠvdes. NŠmnden poŠngterar att Ódessutom skall (kredit)instituten enligt lag gšra en pršvning inte bara av lŒntagarens kreditvŠrdighet utan Šven av den sŠkerhet som borgensŒtagandet skall utgšraÓ. Att lŒntagarens ŒterbetalningsfšrmŒga mŒste pršvas, och att brist dŠrav kan utgšra grund fšr jŠmkning av borgensansvar, hade konstaterats tidigare. HŠr tillkommer ansvaret angŒende kreditpršvning att Šven undersška vad sŠkerheten egentligen har fšr vŠrde. Det hŠnvisas bl.a. till Hšgsta domstolens avgšrande NJA 1993 s. 163, vilket hŠr lŒg alldeles fŠrskt i tiden. Grund fšr jŠmkningen var 36 ¤ AvtL. TvŒ ledamšter var skiljaktiga och ansŒg inte att grund fšr jŠmkning fšrelŒg. 8.5 ARN 93-2449 Ett lite avvikande avgšrande avseende kreditpršvning avgjordes 1994-01-31 nr 93-2449. TvŒ kreditsškande fick frŒn en bank kreditlšfte om 340,000:-. Ca. 4 mŒnader efter kreditlšftets utfŠrdande utnyttjades kreditmšjligheten avseende 200,000:-. NŠr kredittagarna drygt ett Œr efter det att kreditlšftet beviljats ville utnyttja resterande del, 140,000:-, nekade banken till detta. Att kreditlšftet skulle ses som ett tidsbegrŠnsat anbud dŠr anbudstiden i detta fall gŒtt ut kunde AllmŠnna reklamationsnŠmnden inte hŒlla med om. DŠremot ansŒgs bankens kreditvŠgran befogad utifrŒn den omstŠndigheten att lŒntagarna hade ÓunderlŒtit att lŠmna ekonomisk information av vikt fšr bankens kreditpršvningÓ. Det visade sig att lŒntagarnas taxerade nettoinkomst vid kreditlšftets beviljande varit 0:-. LŒntagarna hade hŠr en informationsskyldighet gentemot banken fšr att ge banken mšjlighet att vidta en fullgod kreditpršvning, vilket banken har skyldighet att gšra enligt bankršrelselagen 2 kap 13 ¤. Banken kom sŒledes att bevilja avtalet under felaktiga fšrutsŠttningar. NŠmnden ansŒg dŠrfšr det strida mot tro och heder att banken skulle behšva fullgšra resterande del av lŒnelšftesavtalet.98 8.6 ARN 93-6626 Ett uppmŠrksammat fall Šr nŠmndens avgšrande 1994-05-30 nr 93-6626. Av stort intresse Šr att en lŒntagare hŠvdade att bankens bristande kreditpršvning av hennes egen ŒterbetalningsfšrmŒga skulle medfšra att hennes Œterbetalningsskyldighet skulle falla bort. I en ekonomiskt pressad situation upptog en flicka pŒ sin 18-Œrsdag ett lŒn om 30,000:-. Detta fšr att hon och hennes arbetslšsa fšrŠldrar skulle ha mšjlighet att bo kvar i familjens hus. Enligt betalningsvillkoren skulle lŒnet Œterbetalas med 900:-/mŒnad, vilket ska sŠttas i fšrhŒllande till att flickans enda inkomst var studiebidrag om 750:-/mŒnad. Banken hŠvdade att de gjort en fullt tillrŠcklig kreditpršvning. Kreditgivaren pekade pŒ att man vid 98 kommentar; intressant med 33¤ AvtL som grund samt det omvŠnda parsfšrhŒllandet 38 utlŒningstillfŠllet visste att flickan Šgde en hŠst som hon avsŒg att sŠlja fšr att kunna erhŒlla likvida medel samt att Œterbetalningar fungerat under en avsevŠrd tid. NŠmnden konstaterade att banken brutit mot 5 ¤ konsumentkreditlagen dŒ lŒnet beviljades, varfšr det sŒsom oskŠligt enligt 36 ¤ avtalslagen skulle jŠmkas till 0. Enligt nŠmndens uttalande ska det ÓfšrhŒllandet att kredittagaren har fšrmŒtt fullfšlja sina Œtaganden enligt kreditavtalet, saknar enligt nŠmndens mening betydelse vid bedšmningen av om bankens kreditpršvning har utfšrts pŒ ett korrekt sŠtt eller inteÓ. Det fšrefaller som om banken ville visa att deras bedšmning avseende lŒntagarens ŒterbetalningsfšrmŒga inte kan ha varit sŒ totalt bristfŠllig eftersom Œterbetalningarna rent faktiskt fungerat under en tid. NŠmnden avfŠrdar helt bankens stŒndpunkt hŠr och krŠver mer konkreta bevis pŒ att banken verkligen gjort en serišs kreditpršvning vid utlŒningstillfŠllet. OmstŠndigheterna i detta fall Šr kanske lite vŠl flagranta dŒ det Šr sŒ uppenbart att flickan utgšr en ÓlŒnebulvanÓ fšr sina fšrŠldrars rŠkning, vilket banken mŒste ha insett. Det hŠvdas Šven att det skulle varit banken som initierade upplŠgget, och i sŒdant fall med berŒtt mod handlat klart oetiskt. 8.7 ARN 95-3288 I avgšrande 1995-12-05 nr 95-3288 hade nŠmnden att pršva om ett borgensŒtagande skulle jŠmkas. BorgensŒtagandet avsŒg borgen fšr ett lŒn om drygt 400,000:-. Borgensmannen hade dŒ Œtagandet ingicks en Œrsinkomst om 150 Ð 170,000:- samt var belastad med egna lŒn om 275,000:-. DŠrefter blev han arbetslšs varpŒ familjens inkomster inte šversteg existensminimum. Borgensmannen hŠvdade att banken inte gjort nŒgon kreditpršvning avseende honom sjŠlv, vilket banken medgav, samt att banken brustit i sin informationsskyldighet avseende borgensŒtagandets innebšrd och konsekvens fšr honom, vilket banken inte bemštte. NŠmnden bedšmde att bankens bristande ŒtgŠrder utgjorde grund fšr att borgensansvaret skulle jŠmkas pŒ sŒ sŠtt att det skulle sŠttas ned med 100,000:-.99 En ledamot var skiljaktig och ansŒg att ansvaret skulle sŠttas ned med 200,000:-. 8.8 ARN 96-6623 I beslut 1997-05-13 nr 1996-6623 uttalar nŠmnden att Óenbart den omstŠndigheten att nŒgon egentlig kreditpršvning inte har skett kan inte fšranleda en jŠmkning av betalningsskyldigheten enligt 36 ¤ avtalslagenÓ.100 99 Varfšr just det beloppet ? Hur mycket skŠligare blev det dŒ ? 100 Att jŠmfšra med utgŒngen i det sŒ kallade ponnyfallet ARN 93-6626 39 8.9 ARN 96-6317 I ett avgšrande frŒn 1997-06-11 nr 96-6317 framkommer att nŠmnden inte anser att en sedan tidigare beviljad kredit med sŠkerhet i borgen skulle krŠva ny kreditpršvning vid utnyttjande av krediten fyra Œr senare. Den kreditpršvning som banken gjorde dŒ krediten om 200,000:- ursprungligen beviljades riktades det inte nŒgon kritik emot. NŠr kredittagaren ca fyra Œr dŠrefter ville utnyttja krediten fšr handel med optioner lŠmnade borgensmannen sitt godkŠnnande dŠrtill. Denna optionshandel ledde dock till omfattande fšrluster (ca 200,000:-), varpŒ borgensmannen invŠnde att banken borde haft skyldighet att vidta ny kreditpršvning vid det senare tillfŠllet, vilket dŒ skulle ha resulterat i att banken borde ha dragit in krediten. NŠmnden konstaterar att det hŠr inte var nŒgon ny kredit som beviljades eller nŒgon utškning av tidigare beviljad kredit, utan endast en specifik anvŠndning av just den kredit som sedan tidigare hade beviljats. NŒgon skyldighet fšr banken att av den anledningen vidta ny kreditpršvning kan inte anses fšreligga. 40 9. Finansinspektionen Finansinspektionen Šr en av regeringen utsedd tillsynsmyndighet šver de finansiella marknaderna. Inspektionen har tillsyn šver tre huvudomrŒden; fšrsŠkrings- kredit och vŠrdepappersmarknaderna. Finansinspektionen stŒr under Finansdepartementets kontroll.101 De olika mŒlen fšr verksamheten kan sammanfattas i tre punkter. Myndigheten skall bidra till: 1. En finansiell stabilitet 2. En finansiell effektivitet 3. Verka fšr ett gott konsumentskydd I arbetet med att skydda konsumenternas intressen kan nŠmnas att inspektionen fšljer upp att bankerna fšljer gŠllande lagar, fšrordningar och švriga regler, verkar fšr att en god etik skall finnas samt att bankerna svarar upp mot de krav som kan stŠllas pŒ dem i frŒga om kompetens, integritet och god affŠrssed.102 Finansinspektionen utšvar tillsyn šver ca. 2 500 institut.103 Av dessa fšretag Šr ca. 225 st. kreditfšretag. Det finns 24 st. banker och 70 st. sparbanker med bankoktroj. Fšrutom att tillse att de finansiella marknaderna fšljer lagstiftningen ger de ut kompletterande regler i form av fšreskrifter och allmŠnna rŒd. Vidare bevakas nya produkter och tekniker pŒ bankomrŒdet, som nu till exempel telefonlŒn och InternettjŠnster. NŠr nya bestŠmmelser skall utfŠrdas gšrs fšrst en utredning om aktuellt Šmne. Denna sŠnds dŠrefter ut pŒ remiss till exempelvis alla banker och Svenska Bankfšreningen. Efter det att remissinstansernas stŠllningstagande beaktats skall slutligen finansdepartementet kontrollera fšrslaget. GŒr det igenom utfŠrdas fšreskrifter eller allmŠnna rŒd.104 En intressant iakttagelse Šr att fšreskrifterna Šr utformade med ÓskallÓ och att de allmŠnna rŒden anger ÓbšrÓ. I praktiken Šr dock Šven de allmŠnna rŒden mer eller mindre tvingande. Myndigheten granskar ocksŒ ansškan om tillstŒnd att driva bank, fšrsŠkringsbolag eller annan finansiell verksamhet.105Ansškan granskas och ett yttrande ges till regeringen som har att ta stŠllning till ansškan. 101 SFS 1987:617, Banršrelselagen 7 kap 102 Finansinspektionens hemsida www.fi.se 103 Finansinspektionen en presentation s. 4 104 Intervju med Annika Bjšrklid, jurist och Sven-Ingvar Holmgren, inspektšr, Finansinspektionen, kreditmarknadsavdelningen, operativa enheten, 1999-12-16 105 bankoktroj, koncession eller auktorisation 41 9.1 AllmŠnna rŒd De allmŠnna rŒden har ett etiskt syfte och fungerar som vŠgledning fšr banker och kreditmarknadsinstitut. 9.1.1 FFFS 1997:33 AllmŠnna rŒd om krediter i konsumentfšrhŒllande Reglerna tar sikte pŒ vad som sŠrskilt bšr beaktas vid konsumentkrediter och Šr skrivna fšr att skydda konsumenterna. Reglerna har ingen tvingande rŠttslig verkan men Šr ett utryck fšr gŠllande praxis och anvŠnds av domstolar i sin rŠttstillŠmpning. RŒden Šr skrivna i lagform med paragrafer. RŒden trŠdde ikraft den 1 januari 1998 och ersatte de tidigare utfŠrdade reglerna.106 I rŒden nŠmns att kreditgivare skall upptrŠda med ŒterhŒllsamhet och med mŒttfullhet samt utgŒ ifrŒn att kreditavtalet Šr av stor betydelse fšr den enskilde lŒntagaren.107 Vidare skall marknadsfšringen vara informativ och ta upp till exempel effektiv rŠnta om marknadsfšringen inte Šr av en allmŠnt hŒllen karaktŠr.108 Kreditgivaren bšr fšrsška se till att kredittagaren fšrstŒr innebšrden av kreditavtalet. Vid en skriftlig kreditansškan bšr dŠrfšr denna utformas sŒ att gŠldenŠren tillsammans med švrig information ges en bild av sin egen ŒterbetalningsfšrmŒga.109 Av kreditavtalet skall klart framgŒ vilka villkor som gŠller fšr fšrbindelsen.110 Kreditpršvning beskrivs i 19 Ð 22 ¤¤. Vad som Šr intressant Šr att Finansinspektionen i tidigare utfŠrdade allmŠnna rŒd varit mycket mer detaljerad i frŒgan.111 I de fšregŒende rŒden kommenterades bland annat begreppet ¬God kreditgivningssed¬. I rŒden skrevs bland annat att lŒngivarna skall tillvarata konsumenternas intresse, inte utsŠtta sig sjŠlv fšr alltfšr stora risker och att gšra en noggrann och omsorgsfull kreditpršvning. Man kan skšnja Bankršrelselagen 2:13 i dessa rŒd dŒ det talas om att inte utsŠtta insŠttarna fšr alltfšr stora risker. Dessa rŒd har dessutom utfŠrdats mitt under bankkrisens dagar dŒ mŒnga kreditinstitut var farligt nŠra att stŠlla in betalningarna. I de nu gŠllande reglerna, 19 ¤, hŠnvisas till Finansinspektionens allmŠnna rŒd om kreditinstruktioner.112 Dessa instruktioner tar sikte pŒ att instituten skall ha en framarbetad kreditpolicy som anger kvalitativa mŒl och som borgar fšr en sund kreditgivning samt en kreditinstruktion som anger befogenheter att besluta i kreditfrŒgor.113 106 Kreditpršvning m m vid kreditkšp med ŒtertagandefšrbehŒll och Finansinspektionens allmŠnna rŒd angŒende borgensfšrbindelse av fysisk person, FFS 1993:22 107 1 ¤ och 4 ¤ 108 3 ¤ 109 18 ¤ 110 26 ¤ 111 FFFS 1992:23 3. God kreditgivningssed 112 FFFS 1995:49 Finansinspektionens allmŠnna rŒd om kreditrisker i kreditinstitut och vŠrdepappersbolag 113 FFFS 1995:49, 4 Ð 7 ¤¤ 42 19 ¤ stadgar att i kreditinstruktionen bšr framgŒ vad som sŠrskilt skall beaktas vid kreditgivning till konsument. Sedan fšljer en upprŠkning om vad som bland annat bšr framgŒ; Ó- att kreditpršvning skall gšras Šven om sŠkerhet stŠlls, - att pršvningen skall syfta till att uppskatta kredittagarens framtida betalningsfšrmŒga och grundas pŒ skriftligt underlag och/eller pŒ tillfšrlitliga uppgifter i datamedia, - att sedvanlig kreditupplysning bšr inhŠmtas, - att bedšmningen av sškandens ŒterbetalningsfšrmŒga bšr gšras utifrŒn dennes inkomster, tillgŒngar, utgifter och skuldfšrhŒllanden (inklusive borgensŒtaganden)Ó Kreditpršvningen kan vara av enklare slag nŠr det gŠller krediter till ett belopp om hšgst ett halvt basbelopp eller om kredittagaren Šr kŠnd och att denne bedšms ha ŒterbetalningsfšrmŒga.114 I fšrut gŠllande rŒd angavs ett tredje fall dŠr kreditpršvningen kunde vara fšrenklad. Det var om betryggande sŠkerhet stŠlls i form av vŠrdepapper samt kreditgivningen sker enligt gŠllande praxis inom branschen.115 Detta Šr numera inte uttryckligen undantaget. Om kreditgivare ger kredit fšr skuldsanering bšr den, enligt 21 ¤, endast beviljas om kredittagaren har ŒterbetalningsfšrmŒga fšr den nya krediten. Paragrafen har tillkommit efter det att skuldsaneringslagen trŠtt i kraft.116 En annan fšrŠndring i de nya riktlinjerna Šr att 22 ¤ anger att en kredittagare bšr erhŒlla information om kreditpršvning om detta efterfrŒgas. I den tidigare lydelsen angavs att han skall erhŒlla information.117 NŠr kredit ges till bostadsfinansiering bšr kreditgivaren Šven upprŠtta en boendekalkyl och om det Šr frŒga om en bostadsrŠtt bšr upplysningar om bostadsrŠttsfšreningens ekonomi inhŠmtas. Vidare bšr lŒntagaren upplysas om beslutade men inte genomfšrda fšrŠndringar pŒ skatte- och bidragsomrŒdet som Šr av vŠsentlig betydelse. Detta anges i 20 Ð21 ¤¤. I 35 Ð43 ¤¤ behandlas stŠllande av sŠkerhet. Borgensmannens betalningsfšrmŒga bšr pršvas, dels vid kreditgivningstillfŠllet dels pŒ sikt och bšr accepteras endast om fšrbindelsen utgšr betryggande sŠkerhet fšr krediten. Borgensmannen bšr kunna fšrutsŠtta att en tillfredstŠllande kreditpršvning gjorts avseende kredittagaren och bšr dessutom fŒ information om kredittagarens kreditpršvning. Om denna inte kan lŠmnas ut p g a sekretess bšr borgensmannen upplysas om detta. 114 20 ¤ 115 FFFS 1992:23, 3.2.2, Bedšmning av kreditansškan 116 SFS 1994:334 117 FFFS 1992:23, 3.2.2 43 9.1.2 FFFS 1998:22 Finansinspektionens allmŠnna rŒd om riktlinjer fšr hantering av etiska frŒgor hos institut som stŒr under inspektionens tillsyn. Dessa allmŠnna rŒd har trŠtt i kraft frŒn och med den 1 januari 1999 och ersatte de tidigare reglerna pŒ omrŒdet.118 Reglernas syfte Šr att de finansiella fšretagen skall ha allmŠnhetens fšrtroende, att den finansiella verksamheten upprŠtthŒlls samt att den bedrivna verksamheten kan anses sund. Vidare anges att en fšrutsŠttning fšr att driva en sund verksamhet Šr att instituten tar hŠnsyn till etiska frŒgor och att etiska riktlinjer finns.119 I 2 ¤ anges hur dessa riktlinjer bšr vara utformade. Till exempel nŠmns att de anstŠlldas handlande i vissa situationer som ur ett etiskt perspektiv kan vara oklart skall beršras i dessa riktlinjer. En kreditgivning till kšp av en hyresrŠtt kan vara ett exempel dŠr det framstŒr som oetiskt att bevilja kredit. Finansinspektionen skriver ocksŒ i reglera att de bšr faststŠllas av bankens styrelse och har dŠrmed meddelat vikten av att dessa riktlinjer upprŠttas. Reglernas omfattning behandlas i 3 ¤. Inspektionen hŠnvisar hŠr till Lagen om vŠrdepappersršrelse120 och menar att dessa lagbestŠmmelser bšr vara vŠgledande fšr hantering av etiska frŒgor i de banker som stŒr under Finansinspektionens tillsyn. Bland annat nŠmns att en rŠttvis behandling, likabehandling, skall ske oberoende av etnisk bakgrund. RŒdens 4 ¤ behandlar vad som bšr ingŒ i riktlinjerna. I denna paragraf nŠmns speciellt att riktlinjerna bšr innehŒlla handlingsregler vid kreditgivning. Fšljande skrivs; ÓRiktlinjerna bšr innehŒlla handlingsregler, t ex. ifrŒga om kreditgivning och tillhandahŒllande av produkter, som syftar till att sŠkerstŠlla att verksamheten vid varje tidpunkt bedrivs inom ramen fšr gŠllande regelverk och pŒ ett etiskt godtagbart sŠtt.Ó I det fšljande anges att praktiska riktlinjer bšr upprŠttas, utbildning genomfšras och fortlšpande information lŠmnas avseende etiska frŒgor. 121 Slutligen meddelar rŒden att en intern kontroll av efterlevnaden av reglerna bšr finnas. 118 FFFS 1995:40 119 FFFS 1998:22 1 ¤ 120 SFS 1991:981, 1 kap. 7 ¤ 121 FFFS 1998:22, 5 Ð7 ¤¤ 44 9.2 Operativ tillsyn Fšr att utšva kontroll šver finansmarknaden har Finansinspektionen en tillsynsverksamhet. Omkring 35 personer arbetar med den operativa tillsynen. Det Šr frŠmst riskfokuserad tillsyn som utšvas och under senare Œr har detta omrŒde utvecklats speciellt.122 Hur sker dŒ sjŠlva tillsynen? Fšr att fŒ en rŠttvisande bild av fšrfarandet har en intervju genomfšrts med personal anstŠlld hos inspektionen.123 ÓEtt besšk Šr i regel aviserat i fšrvŠg och i samband med detta meddelar vi vad vi vill inspektera. I och fšr sig behšver vi inte meddela dettaÓ sŠger Sven-Ingvar Holmgren. Han berŠttar vidare att inspektionen kan utgŒ ifrŒn en manual med punkter/frŒgor som kan se ut sŒ hŠr betrŠffande till exempel etiska riktlinjer; - Finns riktlinjer framtagna ? - Hur har de faststŠllts ? - Vad Šr dess innehŒll ? - Hur utšvar institutet sjŠlv den lšpande šversynen ? - Hur efterlevs dessa av bankens personal ? - Vilken form av rapportering till bankens styrelse sker ? ÓVid tillsynen gŒr vi in i detalj fšr att bilda oss en uppfattningÓ sŠger Annika Bjšrklid. NŠr inspektšrerna Šr ute pŒ inspektion gšr de en grundlig undersškning. ÓVi kan till exempel frŒga en banktjŠnsteman var han eller hon finner de etiska reglerna och be att fŒr titta pŒ dem. PŒ detta sŠtt ser vi att de riktlinjer som finns Šven Šr kŠnda av de som arbetar i den dagliga verksamheten Ó menar Sven-Ingvar Holmgren. KonsumentrŠttsenheten, som numera Šr uppdelad pŒ de andra enheterna, har tittat nŠrmare pŒ maskinell kreditbedšmning, sŒ kallad credit scoring, och hade inget att anmŠrka dŠrpŒ. Efter det inspektionsbesšket avslutats upprŠttas en promemoria šver tillsynen. I denna gšrs en sammanfattning av den genomfšrda inspektionen och ett omdšme ges. Den sŠnds pŒ remiss till bankens styrelse fšr kommentar. Det kan vara sŒ att Finansinspektionen pekar pŒ brister och vill ha en fšrklaring av banken. Eventuellt kan ytterligare skriftvŠxling vara aktuell. Inspektionen fšrsšker i fšrsta hand fŒ en lšsning pŒ problemet via skriftvŠxling men vid allvarliga missfšrhŒllande lŠmnas skriftlig kritik. Fšr att fŒ till stŒnd en fšrŠndring kan Šven ett skriftligt fšrelŠggande ges. Den sista sanktionen, och den mest genomgripande, Šr att institutets tillstŒnd, oktroj, Œterkallas. Skštsamheten hos de institut som stŒr under Finansinspektionens tillsyn Šr god och slutsatsen Šr att regler efterlevs och internkontrollen i allt vŠsentligt fungerar.124 Dock krŠvs en regelbunden šversyn av etikfrŒgorna. Eller som Annika Bjšrklid uttryckte det ÓEtik fšrŠndras šver tiden.Ó 122 Finansinspektionen en presentation s. 11 123 Annika Bjšrklid, jurist och Sven-Ingvar Holmgren, inspektšr, bŒda vid Finansinspektionen, Kreditmarknadsavdelningen, Operativa enheten, intervjun genomfšrd 1999-12-16 124 Finansinspektionens verksamhetsberŠttelse s. 17 45 10. Integritetsskydd Att kreditgivaren har en skyldighet att genomfšra en serišs kreditpršvning framgŒr nu klart. Gentemot kreditgivarens behov av att, fšr att kunna genomfšra sin kreditpršvning, erhŒlla maximal information avseende den kreditsškande och/eller borgensman, stŒr integritetsskyddet. MŒnga kreditsškande har sŠkert nŒgon eller nŒgra uppgifter som de vill se utom rŠckhŒll fšr sŒvŠl kreditgivarens som švriga informationssškandes uppsškande verksamhet. Det kan gŠlla uppgifter angŒende hŠndelser som anses som fšrkastliga av samhŠllet eller det kan gŠlla uppgifter som man av hšgst personliga skŠl bedšmer som pinsamma. HŠr har samhŠllet att ta stŠllning till vilka uppgifter som ska anses som skyddsvŠrda frŒn integritetssynpunkt och fšr vilka uppgifter integritetsskyddet fŒr stŒ Œt sidan. Precis som etiska aspekter sŒ varierar Šven uppfattningen om vad som ska anses utgšra skyddsomrŒde fšr integritet med tid, samhŠlle och individ. Fšr det som betecknas som allmŠnna handlingar ger offentlighetsprincipen huvudsakligen var och en tillgŒng till uppgifterna i handlingen, dŠr Šr grŠnsdragningen redan lagd. I dessa fall Šr offentlighetsprincipen šverordad integritetsskyddet. Men vem ska i švrigt, vid fall av kreditpršvning anses ha det mest skyddsvŠrda intresset; den kreditsškande eller den kreditgivande parten dŒ dessa ofta kan ha motstridiga intressen. Det uppkommer en motsŠttning mellan integritetsskyddet och den hšgeffektiva kreditpršvningsmšjlighet som i sin tur Šven Šr šnskvŠrd i samhŠllets intresse i form av en sund och vŠl fungerande kreditmarknad. Genom att avstŒ frŒn en del av sin integritet i sŒ stor utstrŠckning att kreditgivarna anser sig ha mšjlighet att genomfšra en meningsfull kreditpršvning vidmakthŒller man en sund kreditmarknad, vilket i allra hšgsta grad verkar positivt fšr kredittagarna. Hur information fŒr samlas samman, hur den fŒr behandlas och hur den fŒr sparas fšr att inte stŒ i strid med skyddsintresset fšr integritet regleras i nŒgra olika lagar, fšr vilka redogšrs nedan.125 Men som vi ser nedan sŒ uppkommer stŠndigt nya frŒgestŠllningar genom den utveckling som sker. 10.1 Definition av integritet En definition av integritet som mŒste anses giltig i detta sammanhang Šr Óthe claim of individuals, groups and institutions to determine, when, how and what extent information about them is communicated to others.126 Definitionen stŠmmer i stort šverens med EUs dataskyddsdirektiv, art. 7a. 125 Se avsnitt 10.2 126 Westin, A.F., Privacy and Freedom, New York, 1967 s. 7 46 10.2 RŠttslig reglering RŠtten till integritetsskydd finns fastslagen i Regeringsformens 1 kap 2 ¤ samt 2 kap. Av grundlagars natur fšljer dock deras olŠmplighet att detaljreglera situationer, vilket fŒr ske i šnskvŠrd utstrŠckning genom annan lagstiftning. Lagar som utifrŒn Regeringsformens bestŠmmelser pŒverkar integritetsskyddet i samband med kreditpršvning Šr bl.a. Datalagen, Personuppgiftslagen, Sekretesslagen, Kreditupplysningslagen samt lagar som innehŒller regler om tystnadsplikt. Dessa lagar kompletteras av tillsynsmyndigheter; sŒsom Datainspektionen och Finansinspektionen, vilka utfŠrdar tillstŒnd, drar in utfŠrdade tillstŒnd samt utfŠrdar allmŠnna rŒd. Genom denna lagstiftning samt tillstŒnds- och tillsynsfunktion skapas skydd fšr individen dŒ det krŠvs tillstŒnd fšr registrering av personuppgifter samt att individen ges insynsrŠtt fšr att kunna kontrollera att registrerade uppgifter Šr korrekta. 10.3 Uppgifter lŠmnade av den kreditsškande En utgŒngspunkt Šr att kreditgivaren kan och ska ta del av samt bedšma de uppgifter som den kreditsškande frivilligt lŠmnat ut, t.ex. i kreditansškan. I den situationen som den kreditsškande befinner sig i dŒ denne ansšker om kredit kan det dock ifrŒgasŠttas hur frivilligheten ska bedšmas. Till vilken del kan kŠnsliga uppgifter som kreditgivaren efterfrŒgat och som den kreditsškande dŒ har lŠmnat vara acceptabla att inhŠmta och behandla; hur stark Šr den kreditsškandens position i denna situation, hur pass hšg grad av frivilligheten finns? 10.4 Utveckling Behovet och šnskvŠrdheten av integritetsskydd Šr i allra hšgsta grad en dynamisk faktor som varierar frŒn en tid till en annan och frŒn ett samhŠlle till ett annat. Med teknikens utveckling uppkommer stŠndigt alltfler, tidigare inte alls pŒtŠnkta, mšjligheter till informationsuppsamling. MŒnga fšrfaranden har uppkommit den senaste tiden, och uppkommer kontinuerligt, varfšr de inte beaktades dŒ de nu gŠllande skyddslagstiftningarna utfŠrdades. Till viss del kan situationen kontrolleras genom tillsynsmyndigheternas fšrsorg; genom utfŠrdande av etiska regler. €r det till exempel i sin ordning att uppgifter om vŒra bibliotekslŒn sammanstŠlls inom ŠmnesomrŒde och distribueras via uppkšp till direktreklamfšretag? Ska kreditgivare fŒ tillgŒng till en individs Internet-kšpvanor? Kan i sig icke integritetskrŠnkande uppgifter i kombination med varandra medfšra integritetskrŠnkning (uppsamling och behandling av data i automatiska processer) sŒ som sker vi anvŠndning av credit scoring? 47 10.5 Credit scoring i fšrhŒllande till integritet En teknik fšr kreditbedšmning Šr anvŠndandet av s.k. credit scoring. Metoden behandlas nŠrmare i annat avsnitt.127 Som dŠr framgŒr bygger modellen pŒ en maskinell bedšmning utifrŒn sammanstŠllda statistiska uppgifter. Man sšker bedšma sannolikheten att den lŒnesškande ska drabbas av en betalningsanmŠrkning inom ett Œrs tid. En credit scoring- bedšmning resulterar i en poŠngsumma, som avgšr om krediten bšr beviljas eller inte. Credit scoringsystemet bygger pŒ en mycket komplex uppbyggnad av tillgŠnglig data. Fšr de allra flesta kreditsškande Šr de data som ingŒr i bedšmningen, och vŠrderingen dŠrav, helt okŠnda. Sannolikt har inte heller banktjŠnstemannen information om hur de olika variablerna pŒverkat rekommendationen fšr att tillstyrka eller avslŒ krediten. Eftersom poŠngsiffran regelmŠssigt inte lŠmnas ut, varken till den kreditsškande eller till den frŒgande banktjŠnstemannen, kan inte heller nŒgon bedšmning av rekommendationens ÓstyrkaÓ gšras; hur nŠra grŠnsen fšr avslag man hamnade. Hotas integritetsskyddet genom att den kreditsškande inte kan fŒ kŠnnedom om varfšr kreditansškan inte kunde beviljas? Eller Šr det en styrka i integritetsskyddshŠnseende att man eliminerat den subjektiva delen av bedšmningen till ett minimum? Proper klŠdsel eller medlemskap i samma Rotaryklubb Šr faktorer som credit scoringbedšmningen helt lŠmnar utan avseende, vilket verkar fšr en objektiv bedšmning. Just att det Šr en maskinell bedšmning kan uppfattas som obehagligt fšr vissa mŠnniskor. Det kan dock ifrŒgasŠttas om det rent faktiskt gŒr att uppnŒ hšgre grad av korrekthet i ett kreditbeslut bara fšr att det fattas av en mŠnniska istŠllet fšr en maskin. 127 Se Kapitel 11 48 11. Credit scoring En metod som blivit vanlig pŒ senare tid Šr credit scoring. Metoden anvŠnds fšr att fšrutsŠga det framtida Œterbetalningsmšnstret hos en kreditsškande. DŠrmed bedšms kreditrisken som banken lšper genom att bevilja kredit via denna datorgenomfšrda kreditpršvning. Tekniken har sedan 1970-talet anvŠnds i Storbritannien och USA och har sedan mitten av 1980-talet anvŠnds i Sverige. De institut som anvŠnder metoden i stšrt utstrŠckning Šr Aveco Bank och GE Capital. 11.1 Metodbeskrivning I och med att datorkapacitet blivit billigare och att sŒ kallade masskrediter ges har metoden kommit fšr att stanna. Metoden tillŠmpas fšr mindre krediter till privatpersoner och ger en fšrhŒllandevis lŒg hanteringskostnad samtidigt som den visat sig vara tillfšrlitlig. Statistik frŒn ett stort antal kredittagare finns som underlag fšr metoden. Det Šr ett utfall av empiriska data som ligger till grund fšr modellen. I detta har man bedšmt ŒterbetalningsfšrmŒgan fšr olika kategorier av mŠnniskor. UtvŠrderingar visar till exempel att hšg inkomst inte Šr synonymt med god ŒterbetalningsfšrmŒga. Det finns en mŠngd information som frŠmst tar sikte pŒ kredittagarens beteende. En variant av metoden kallas fšr profit scoring och visar resultatet i lšnsamhetstermer. Fšljande fyra huvudomrŒdena ingŒr; - Antal omfrŒgningar hos UC - Inkomst och fšrmšgenhetsfŒrhŒllanden - UC:s kreditregister - Sociala fšrhŒllanden Vad som ingŒr i detalj Šr inte tillgŠngligt fšr allmŠnheten.128 11.2 Bedšmningen Kredittagarens egna uppgifter appliceras mot databasen och ett statistiskt vŠrde kan erhŒllas. Kreditinstituten har i regel sin egen mall fšr att tillsammans med creditscoringen bedšmer kreditsškande. Det kan vara sŒ att bankens egen policy sŠger att vissa typer av kunder inte skall fŒ kredit šver huvud taget. Ett exempel pŒ detta kan vara att om kreditsškande har en betalningsanmŠrkning. I detta fall kommer denna sškande att falla ur oavsett om alla andra variabler Šr godtagbara. Efter det att kreditgivarens mall sorterat bort vissa kreditsškande kommer sjŠlva bedšmningen. Den anger ett poŠngtal frŒn 0 Ð 100 dŠr 100 Šr mest kreditvŠrdig. Hur ingŒende 128 Intervju med Per-Olov Blomqvist Upplysningscentralen (UC) 1999-12-17 49 data poŠngsŠtts har tagits fram med statistisk analys. Vissa kombinationer av variabler kan i samverkan peka pŒ ett visst beteende och kan dŠrmed poŠngsŠttas utefter detta faktum. Banken har sedan sin sŒ kallade cut off-grŠns dŠr ett visst poŠngtal ger en beviljning av kredit och en viss poŠng kan ge Óbšr pršvasÓ. SjŠlva metoden fšr kreditpršvning Šr inte pršvad av domstol i den bemŠrkelsen att banken visat exakt hur credit scoring poŠngen Šr framtagen. Vad som Šr intressant med utgŒngspunkt frŒn denna uppsats Šr om det kan ingŒ variabler i denna mŠtmetod som Šr att betrakta som Šr ofšrsvarbara utifrŒn ett etiskt perspektiv. I de sociala fšrhŒllandena ingŒr troligtvis, Œlder, kšn, civilstŒnd, boendeform och bostadsort. Det Šr frŒga om nŒgon eller nŒgra kan angripas utifrŒn ett etiskt perspektiv. 11.3 Intervju angŒende credit scoring Fšrfattarna till denna uppsats har genomfšrt en intervju den 17 december 1999 med Per-Olov Blomqvist, Upplysningscentralen, Henrik Gršnqvist och Peter Svensson bŒda frŒn Infor Norge A/S. De har alla deltagit i framtagandet av credit scoring modellen. HŠr fšljer ett referat av intervjun. Upplysningscentralen har sedan 1989 haft en creditscoringmodell benŠmnd Sverigekortet och Šr idag inne pŒ den femte generationen av detta kort. Per-Olov Blomqvist menar att modellen stŠndigt utvecklas och fšrfinas fšr att uppnŒ syftet. Metoden Šr granskad och godkŠnd av Datainspektionen. Om en person Šr svensk medborgare fŒr anges vilket medfšr att modellen innehŒller benŠmning svensk och icke svensk. DŠremot kan inte anges nŒgon mera bestŠmd nationalitet eller etniskt ursprung. Ras fŒr ej heller anges. NŒgon form av brottsregistervariabel fŒr inte fšrekomma. Att koppla betalningsbenŠgenhet till bostadsort Šr dock tveksamt om det fŒr fšrekomma. Vad som skulle kunna finnas Šr arbetslšshetsstatistik kopplat till postnummer. Hur ser dŒ idealkredittagaren ut. Enligt metoden finns det en grupp mŠnniskor som ger de lŠgsta kreditfšrlusterna. Det Šr en kvinna som Šr šver 60 Œr, innehar fastighet och har en Œrsinkomst mellan 200 000 till 250 000 kr och inte Šr nŠringsidkare. Men Œ andra sidan Šr denna grupp av mŠnniskor ingen stor marknad fšr bankerna. Den kredittagare som har den lŠgsta ŒterbetalningsfšrmŒgan, statistiskt sett, Šr en man som Šr mellan 51 till 60 Œr, har en taxerad inkomst mellan 51 000 till 100 000 kr, Šger inte nŒgon fastighet och Šr nŠringsidkare. Ser man till skillnaden mellan dessa grupper sŒ lšper banken tre gŒnger hšgre risk att krediten inte betalas tillbaka om kredit lŠmnas till mannen. 50 12. Hur sker en kreditpršvning i praktiken ?129 En lŒnesškande tar i regel kontakt med banken pŒ nŒgot sŠtt. Det kan vara att kunden anmŠler sitt intresse via brev, telefonsamtal, personligt besšk, svar pŒ ett marknadsfšringsutskick eller via institutets hemsida pŒ Internet. ÓVi fŒr Šven en del ansškningar via fackfšreningar och lŠgger upp sŒ kallade medlemslŒnÓ anger Gunnel InnergŒrd-NylŽn. Finansinspektionens riktlinjer anger att marknadsfšringen skall vara ŒterhŒllsam och mŒttlig och utformad sŒ att kunden inte skall missledas.130 Kunden fyller sŒledes i en kreditansškan som fšrsta steg. I den noteras personuppgifter, inkomst, andra kreditengagemang, ŠndamŒl med sškt kredit och sškt kreditbelopp och šnskad Œterbetalningstid. Det kan fšrekomma att kunden ger fšrslag till sŠkerhet i kreditansškan. Handlingen skall sedan undertecknas om den lŠmnas pŒ annat sŠtt Šn via Internet. Sedan fšljer sjŠlva kreditberedningen hos banken. Den kan ske i en kalkylberŠkning som anger hur mycket kreditsškanden har att leva pŒ fšre det att krediten beviljas och hur det ser ut efter det att sškt kredit beviljas. Kalkylen innehŒller de kostnader som konsumentverket tagit fram fšr olika typer av hushŒll och kompletteras med de verkliga kostnaderna lŒnesškanden har. Fšr att resultatet av denna kalkyl skall anses spegla kredittagarens ŒterbetalningsfšrmŒga pŒ sikt kan inte en alltfšr snŠv marginal acceptabelt. Det kan intrŠffa ofšrutsŠgbara hŠndelser som innebŠr att levnadskostnaderna kan ška. Exempelvis sŒ kan skatten hšjas eller bidrag sŠnkas. En viktig faktor Šr Šven att rŠntenivŒn kan hšjas och dŠrmed belasta hushŒllet med ytterligare utgifter. Om det finns avvikelser som Šr av positiv natur, till exempel att det finns avkastning av fastighet, skall detta anges speciellt. HushŒllskalkylen kompletteras i regel med ytterligare undersškning hos det egna institutet. De institut som anvŠnder sig av credit scoring har i stort sett likartade rutiner. Det fšrsta steget Šr dŒ att kundens ansškan kontrolleras mot det egna institutets databas och i denna kšrning framkommer det hur kreditsškande skštt sina eventuella andra fšrbindelser gentemot institutet. I dag finns inget samarbete mellan bankerna fšr att sška sŒdan information. Efter detta fšrsta led kan frŒgan pršvas gentemot Upplysningscentralen. Det Šr hŠr sjŠlva credit scoringen utfšrs. ÓPŒ Nordbanken anvŠnder vi credit scoring fšr de flesta privatkrediter. Det har visat sig vara mycket effektivt Ó sŠger Gunnel InnergŒrd-NylŽn. Resultatet av denna kšrning ger en scoringpoŠng och utifrŒn denna kan banken, med ledning av sin kreditinstruktion, fatta ett kreditbeslut. Det sker nu en viss utgallring i sŒ mŒtto att vissa rekommendationer ges. Dessa Šr; beviljas, bšr pršvas och avslŒs. Det Šr viktigt att komma ihŒg att sjŠlva poŠngen inte sŠger nŒgot om beloppets storlek utan ger en rekommendation om kredittagarens ekonomiska skštsamhet. Om tjŠnstemannen, trots att resultatet frŒn credit scoringen visat att krediten inte skall beviljas, tillstyrker att kredit skall beviljas sŒ skall detta motiveras sŠrskilt och fšrvaras i kreditakten. ÓEn student kan till exempel ha flera 129 Intervju med Bankdirektšr Gunnel InnergŒrd-NylŽn, Nordbanken, 00-01-18 130 FFFS 1997:33, 2 Ð 4 ¤¤ 51 omfrŒgningar hos UC vilket lett till en lŒg credit scoringpoŠng men ŠndŒ bedšmas ha en god ŒterbetalningsfšrmŒga Ó pŒpekar Gunnel InnergŒrd-NylŽn. Efter det att den inledande kreditpršvningen skett kommer bedšmningen av lŒnesškande sŒsom kund i institutet. Det tjŠnstemannen har att ta stŠllning till Šr om lŒnesškande pŒ goda grunder kan fšrvŠntas Œterbetala lŒnebeloppet.131 Det kan vara sŒ att vissa, av kredittagaren, lŠmnade uppgifter bšr kontrolleras. Till exempel kan ett anstŠllningsfšrhŒllande och uppgiven inkomst behšvas undersškas. Ett annat exempel Šr att kontrollera om lŒnesškande Šr svensk medborgare. Vidare skall inte kredit beviljas till sŒdant ŠndamŒl som kan anses stštande. HŠr ankommer det pŒ den enskilde tjŠnstemannen att agera utifrŒn etik och moral och eventuella interna instruktioner. Om det kan misstŠnkas att lŒnesškande agerar under inflytande av nŒgon annan eller under inflytande av rubbad sjŠlsverksamhet skall naturligtvis krediten inte beviljas. ÓDet Šr sunt fšrnuft som gŠller vid kreditgivning. I slutŠndan Šr det en mŠnniska som fattar kreditbeslutetÓ sŠger Gunnel InnergŒrd-NylŽn. Om krediten skall beviljas under fšrutsŠttning att betryggande sŠkerhet stŠlls bšr ocksŒ eventuell borgesmans ŒterbetalningsfšrmŒga bedšmas och eventuell realsŠkerhet bedšmas. Hur stort ett sŠkerhetsvŠrde kan vara kan skifta frŒn tid till annan. Det kan vara banken sjŠlv eller en oberoende vŠrderingsman som ŒsŠtter objektet ett vŠrde. Bankinstituten belŒnar i regel inte lšs egendom med undantag av bostadsrŠtter och vŠrdepappersdepŒer. SŠkerheten skall i vart fall anses kunna, vid en realisering, tŠcka kreditbeloppet inklusive rŠnte- och lšsenkostnad. ÓMen det primŠra Šr ŠndŒ kredittagarens ŒterbetalningsfšrmŒga. Vi bedšmer fšrst ŒterbetalningsfšrmŒgan fšr att i steg tvŒ se pŒ sŠkerheten Ó sŠger Gunnel InnergŒrd- NylŽn. Nu Šr kreditpršvningen fŠrdigbehandlad och ett beslut skall fattas. PŒpekas bšr dock att en hel del Šrenden nu redan Šr avslagna med utgŒngspunkt frŒn det ovan beskrivna fšrloppet. Just kreditbeviljanderŠtten Šr mycket reglerad inom en bank. Det Šr i princip styrelsen som har rŠtt att bevilja kredit. Av praktiska skŠl Šr denna rŠtt delegerad till olika instanser inom banken. I regel har den enskilde banktjŠnstemannen en egen kreditbeviljanderŠtt upp till ett visst belopp. Sedan fšljer en mŠngd instanser som alla har sin beslutanderŠtt. Efter det att kreditbeslutet Šr fattat kvarstŒr att meddela kunden detta. Vid ett avslag sŒ motiveras detta pŒ lŠmpligt sŠtt. ÓOm banken har en information som kan betraktas som kŠnslig, till exempel att kreditsškandes arbetsgivare har betalningssvŒrigheter, sŒ meddelas inte den typen av information av sekretesskŠlÓ sŠger Gunnel InnergŒrd-NylŽn. €r beslutet positivt meddelas kunden detta och sedan kvarstŒr sjŠlva utbetalningen av pengarna och undertecknande av revers eller kreditkontrakt. 131 Jmf Bankršrelselagen 2:13, Konsumentkreditlagen 5 ¤ 52 13. Analys Vid en fšrsta anblick kan det framstŒ som kreditpršvning Šr nŒgot som endast ligger i bankens eget intresse med syfte att undvika kreditfšrluster. Men vid nŠrmare betraktelse finner man att det fšrekommer ett flertal intressenter. Dessa beršrs av sŒvŠl formella som etiska regler. Vad gŠller banken ligger det naturligt i dess affŠrsverksamhet att genomfšra en kreditpršvning vid utlŒning. Banken vill naturligtvis ha en lšnsam kreditstock som genererar vinst. Lagstiftning och praxis ŒlŠgger bankerna att genomfšra kreditpršvning av viss standard. Hur hade bankerna agerat om det inte fanns nŒgra restriktioner? Sannolikt hade kreditpršvningen blivit mera konjunkturanpassad. I goda tider skulle banken sŠnka kraven i syfte att behŒlla marknadsandelar och slŒss om nya marknadssegment. DŠremot stryps kreditgivningen i dŒliga tider. Det som hade styrt bankernas kreditpolicy hade varit ett rent fšretagsekonomiskt, ofta kortsiktigt, tŠnkande. Bankens och bankens aktieŠgares intresse att generera en sŒ stor vinst som mšjligt och att aktiekursen stiger. Bankens ekonomiska intresse och etik gŒr hand i hand. Vi tŠnker nŠrmast pŒ att en bank dŠrfšr inte vill medverka till utlŒning som kan angripas rent etiskt. Inte heller vill banken fŒ ett rykte om sig att neka kredit till nŒgon som kan misstŠnkas bli diskriminerad. Om banken skulle agera oetiskt kommer det att innebŠra en negativ marknadsfšring och det allmŠnnas fšrtroende fšr banken skulle rubbas. Detta skulle fŒ till fšljd att kunder kan lŠmna banken och gšra sina affŠrer pŒ annat hŒll. Det som kan konstateras Šr att etikfrŒgor Šr sŒ viktiga fšr en banks verksamhet att detta i viss mŒn Šr sjŠlvreglerande. Det stŠlls stora krav pŒ den enskilde banktjŠnstemannen. Vi tŠnker nŠrmast pŒ att det fšrutsŠtts att denne har full insyn i gŠllande regler samt att denne har en god kŠnnedom om skattelagstiftningen. Han skall dessutom fšrvŠntas fšrutse framtida samhŠllsekonomisk och politisk utveckling. Detta medfšr att det Šr av stšrta vikt att bankens egna rutiner Šr vŠl fungerande samt att bankens personal fŒr kontinuerlig utbildning. Den moderna tekniken har medfšrt att banken har mšjlighet till en maskinell kreditpršvning, s k credit scoring. Kan det vara sŒ att denna metod diskriminerar lŒntagare eller rent av att den skapar en stšrre rŠttvisa. Det som ingŒr i bedšmningen Šr inte tillgŠngligt fšr allmŠnheten. I bankens intresse ligger att ta del av sŒ mycket information om kredittagaren som mšjligt men hindras av integritetsskyddande lagstiftning. Det finns inget rŠttsfall som behandlat credit scoring. MisstŠnkas kan dŒ att vissa, ur en etisk synvinkel, tveksamma fakta kan ingŒ i bedšmningen. €r det sŒ att etniska minoritetsgrupper diskrimineras eller fŒr de en mer objektiv bedšmning? Bostadsadress ingŒr med all sŠkerhet i bedšmningsunderlaget. €r en kredittagare mindre vŠrd om han eller hon bor i ett speciellt omrŒde? Vi vill pŒpeka att metoden inte skall ses sjŠlvstŠndigt utan Šr ett komplement till manuell bedšmning. AnstŠllningsform kan vara ett exempel pŒ nŠr metoden slŒr fel. ProjektanstŠllning, som idag blir allt vanligare, kan medfšra lŠgre scoringpoŠng trots en hšg inkomst. VŒr egen Œsikt i frŒgan Šr att metoden Šr att fšredra framfšr en manuell och ofta mer subjektiv bedšmning. Detta fšrutsatt att metoden stŒr under en myndighets tillsyn. Av vikt Šr att 53 skyddslagstiftningen pŒ omrŒdet kontinuerligt ses šver. Teknikutvecklingen gŒr i en rasande fart vilket stŠller hšga krav pŒ lagstiftarens fšrmŒga till framfšrhŒllning. Troligtvis krŠvs Šven ett internationellt samarbete p g a Internetutvecklingen. Fšrutom banken beršrs samhŠllet i allra hšgsta grad av kreditpršvningen. 1990-talets finanskris och dŠrpŒ fšljande ŒtgŠrder visar att sŒ Šr fallet. Ur 1980-talets kasinoekonomi har fšljt en nšdvŠndig sanering inom omrŒdet. En slutsats man kan dra Šr att samhŠllet har blivit mer medvetet om den verkliga nšdvŠndigheten av en sund kreditverksamhet. Det mŒste finnas riskvilligt kapital som kan tillgodose kreditbehovet till en rimlig kostnad. Fšr att denna marknad skall fungera krŠvs verkningsfulla regler och styrning som mšjliggšr en positiv utveckling pŒ omrŒdet. Det som mŒste undvikas Šr att en Ósvart Ó kreditmarknad fŒr fŠste fšr att bankerna kŠnner sig fšrhindrade att medverka till kreditgivning p g a stelbenta regler. Det vi anser Šr att en škad mšjlighet till nyanserad kreditgivning skulle befrŠmja samhŠllet i stort och skulle fŒnga in de som idag Šr hŠnvisade till andra kreditgivare. Lagstiftarens och dŠrmed samhŠllets intention med Bankršrelselagen Šr att upprŠtthŒlla en sund och tillfšrlitlig kreditmarknad. Konsumentkreditlagen sšker specifikt skydda konsumenterna, sŒsom en svagare part, gentemot de traditionellt starkare bankerna. Den rŠttspraxis som utvecklats pŒ 1990-talet visar en restriktivitet vad avser betalningsbefrielse fšr ingŒngna fšrbindelser. Fšr det ofta Œberopade lagrummet, BRL 2:13, fastslog Hšgsta domstolen i mŒlet NJA 1993 s. 163 att bestŠmmelsens frŠmsta syfte Šr att skydda insŠttarnas medel och att den primŠrt inte tar sikte pŒ att reglera enskilda avtalsfšrhŒllande. Detta mŒste ses som ett uttryck frŒn Hšgsta domstolen att det Šr betalningssystemet som sŒdant som Šr skyddsvŠrt. Vi kan konstatera att undantagen frŒn avtalsrŠttens grundprincip att avtal skall hŒllas Šr mycket fŒ. Vad som ligger nŠrmast till hands Šr att en lŒntagare som Šr missnšjd med banken bedšmning av ŒterbetalningsfšrmŒga Šr hŠnvisad till skuldsaneringsinstitutet. Vi vill hŠr poŠngtera att det skulle vara fšršdande fšr den fria kreditmarknaden om lŒntagarens riskansvar helt lyftes šver pŒ kreditgivaren. Finansinspektionen har kommit att fŒ en allt mer framtrŠdande roll i sin tillsyn gentemot bankerna. Bland annat har nya etiska regler tillkommit i form av utfŠrdade allmŠnna rŒd. De allmŠnna rŒden har en god genomslagskraft. Inte minst genom att rŠttsvŠsendet beaktar dem. Det vi efterlyser Šr en mer kraftfull tillsyn. Idag fšrefaller inspektionens sanktionsmedel nŒgot tandlšsa, Œtminstone i tillŠmpningen. Dessa kanske skulle kompletteras med civilrŠttsliga straffsanktioner vilket ocksŒ var RSOP:s fšrslag. BanklagskommittŽn fšrordar att bestŠmmelser som betonar en helhetssyn betrŠffande risknivŒn i kreditportfšljen infšrs. Syfte med detta Šr att fšrmŒ bankerna att utveckla sin fšrmŒga att korrekt prissŠtta kreditgivningen. Detta fšr att kunna lŒna ut till betydligt mer osŠkra kredittagare utan att bryta mot formella eller etiska regler. HŠr kan bankerna ta hjŠlp av credit scoring , s k profit scoring, fšr att bedšma risknivŒn i sina kreditstockar. Vi anser att detta tŠnkande Šr korrekt och kommer att frŠmja samtliga intressenter. Det Šr ocksŒ en anpassning till verkligheten. 54 Bankens borgenŠrer, d v s de som har tillgodohavande i banken, fšrlitar sig pŒ att banken fšrvaltar deras medel vŠl. I deras intresse ligger dŠrfšr att kreditpršvningen gšrs pŒ ett korrekt sŠtt. Ur borgenŠrernas synvinkel Šr en allt fšr hšg risknivŒ ošnskad. Lagstiftaren har stŠrkt skyddet fšr insŠttarnas medel genom BRL 2:13. Kredittagarens intresse av kreditpršvningen Šr tudelad. Dels vill kredittagaren erhŒlla kredit och dels vill han fŒ en korrekt ekonomisk rŒdgivning. Vad som kan diskuteras Šr om banken skall ge kredit till spekulation, till exempel finansiering av personalkonvertibler. Detta betraktas ju som en lšnefšrmŒn och banken fšrvŠntas stŠlla upp med kredit till alla anstŠllda utan hŠnsyn till ŒterbetalningsfšrmŒga. Banken stŠlls hŠr infšr ett dilemma som vi inte har nŒgon lšsning pŒ. Om dŠremot riskklassning i kreditstockar skulle tillŒtas kunde kredit beviljas till kollektivet. Det skulle alltsŒ innebŠra att banken bedšmer risken fšr alla krediterna samlat. En aspekt pŒ credit scoring Šr att den gynnar gŠldenŠrskollektivet som sŒdant dŒ det visat sig att metoden motverkar kreditfšrluster. Detta medfšr, fšrhoppningsvis, att kredittagaren erhŒller en lŠgre rŠnta. Detta i sin tur talar fšr en positiv utveckling av samhŠllsekonomin. Credit scoring kan dŠremot vara svŒrfšrstŒlig och svŒr att angripa i de fall ett avslag ges. Det Šr i kredittagarnas intresse att tillsyn šver metoden verkligen fungerar. Detta i synnerhet dŒ kreditbeslutet inte gŒr att šverklaga. BorgensmŠns och pantsŠttares intresse av en kreditpršvning Šr uppenbar. De skall fšrlita sig pŒ att banken gjort en serišs kreditpršvning, framfšrallt av kredittagaren, samt informerat dem om riskerna med Œtagandet. Sammanfattningsvis har vi funnit att de olika intressenternas motiv till kreditpršvningen skiljer sig nŒgot Œt. SamhŠllets frŠmsta motiv Šr en fungerande kreditmarknad vilket i sin tur befrŠmjar samhŠllsekonomin. Bankens och dess Šgares motiv Šr huvudsakligen att skapa vinst i sin affŠrsverksamhet. Det starkaste motivet kredittagaren har Šr att fŒ ta del av de relativt prisvŠrda krediter en bank har att erbjuda. Bankens egna borgenŠrer, insŠttarna, vill att banken inte tar alltfšr stora risker. Vidare har vikten av etiska och formella regler samverkar framkommit. Dessa regelsystem mŒste med nšdvŠndighet vara sŒ flexibla att de kan fšlja samhŠllsutvecklingen. 55 14. KŠll- och litteraturfšrteckning Litteratur Eriksson, Anders och Lambertz, Gšran Konsumentkrediter, Kommentar till 1992-Œrs konsumentkreditlag, upplaga 1:1, Norstedts Juridik, Stockholm 1993 Stern, Torkel och Winroth, Gerhard Etik i bank, upplaga 2:1, Liber-Hermods AB, Malmš, 1994 Westin, A. F Privacy and Freedom, New York, 1967 WŠrnlund, Sven-Olof Johansson, Susanne God kreditgivningssed i konsumentfšrhŒllanden, Istus fšrlag AB, Uppsala 1998 Fšrarbeten SOU 1998:160 Reglering om tillsyn av banker och kreditmarknadsfšretag. SOU 1999:82 VŒrdslšs kreditgivning samt sekretess i banker m m Proposition 1983/84:146 Om Šndrade regler fšr bankinstitutens kreditgivning, m. m Proposition 1991/92:83 Ny Konsumentkreditlag Proposition 1997/98:99 Aktiebolagets organisation Fšrfattningssamlingar frŒn Finansinspektionen FFFS 1992:23 AllmŠnna rŒd om tillŠmpning av konsumentkreditlagen (1992:830) m.m FFFS 1995:40 AllmŠnna rŒd om riktlinjer i etiska frŒgor hos fšretag under inspektionens tillsyn FFFS 1995:49 Finansinspektionens allmŠnna rŒd om kreditrisker i kreditinstitut och vŠrdepappersbolag 56 FFFS 1997:33 AllmŠnna rŒd om krediter i konsumentfšrhŒllanden FFFS 1998:22 Finansinspektionens allmŠnna rŒd om riktlinjer fšr hantering av etiska frŒgor hos institut som stŒr under inspektionens tillsyn. Regeringsrapporter 1997:7, Dnr 6571-99-600 De finansiella Fšretagen och Marknaderna Rapporter klagarvŠsendets rapporter 1995:1 1997:1 1997:6 Tidskrifter Kleineman, Jan, Juridisk Tidskrift 1992/93 s. 289 Ð 317 Lender liability Ð ett skadestŒndsrŠttsligt perspektivpŒ 1990-talets finansiella kris. Kleineman, Jan, Juridisk Tidskrift 1993/94 s. 172 - 184 Kreditgivaransvaret Ð proffessionsansvar under utveckling Kleineman, Jan, Juridisk tidskrift 1994/95 s. 234 Ð 243 Sanktionsmedel mot vŒrdslšsa banker och andra professionella kreditgivare Hemsidor, internet www.fi.se Finansinspektionen 57 Intervjuer Bjšrklid, Annika Jurist, Kreditmarknadsavdelningen, Operativa enheten, Finansinspektionen Blomqvist, Per-Olov Upplysningscentralen Gršnqvist, Henrik Infor Norge A/S Holmgren, Sven-Ingvar Inspektšr, Kreditmarknadsavdelningen, Operativa Enheten, Finansinspektionen InnergŒrd-NylŽn, Gunnel Bankdirektšr, Nordbanken Svensson, Peter Infor Norge A/S …vrigt Finansinspektionen En presentation, HŠgersten 1999 Finansinspektionen VerksamhetsberŠttelse 1998 58 15. RŠttsfallsfšrteckning Hšgsta domstolen NJA 1992 s. 163 NJA 1993 s. 163 NJA 1996 s. 3 NJA 1996 s. 19 NJA 1997 s. 524 NJA 1999 s. 304 NJA 1999 s. 408 HovrŠtten Svea HovrŠtt, Dom DT 46 1995-10-27 HorŠtten fšr Nedre Norrland, Dom DT 214 1998-12-04 Svea HovrŠtt, Dom DT 1999-09-17 AllmŠnna ReklamationsnŠmnden ARN 90/R3115 ARN 91/R134 ARN 91-6470 ARN 92-2571 ARN 93-2449 ARN 93-6626 ARN 95-3288 ARN 96-6623 ARN 96-6317