Juridiska Institutionen Programmet för juris kandidatexamen Tillämpade studier 30 p. HT 2007 ANTAGNINGSRÄTTEN PÅ EN FÖRÄNDERLIG ARBETSMARKNAD EN FAKTOR- OCH KONSEKVENSANALYS Hediye Kurt Handledare: Mats Glavå Ämne: Arbetsrätt 1 INNEHÅLLSFÖRTECKNING FÖRORD 4 FÖRKORTNINGAR 5 1 INLEDNING 6 1.1 ÄMNET OCH AVGRÄNSNINGAR 6 1.2 SYFTE 7 1.3 METOD 8 1.4 DISPOSITION 9 2 ARBETSAVTAL 10 2.1 ANSTÄLLNINGS- ELLER UPPDRAGSAVTAL? 10 2.1.1 ANSTÄLLNINGSAVTAL 11 2.1.1.1 Grundrekvisit för arbetstagarbegreppet 11 2.1.1.1.1 Frivillighet 11 2.1.1.1.2 Arbete för huvudmannens räkning 12 2.1.1.1.3 Fysisk person 12 2.1.1.1.4 Arbetet utförs personligen 13 2.1.1.2 Domstolarnas bedömningskriterier 13 2.1.1.2.1 Huvudmannens ledning och kontroll 15 2.1.1.2.2 Varaktighet och sysselsättningsgrad 15 2.1.1.2.3 Fortlöpande förfogande över arbetskraften 16 2.1.1.2.4 Bara en huvudman 17 2.1.1.2.5 Tillhandhållande av maskiner, redskap m.m. 17 2.1.1.2.6 Vederlagets form 18 2.1.1.2.7 Socialt kriterium 18 2.1.1.2.8 Affärsrisken 19 2.1.1.2.9 Sedvana i branschen 19 2.1.1.2.10 F-skattesedel 19 2.1.1.2.11 Tolkning till arbetstagarens fördel 20 2.1.1.3 Arbetstagarbegreppets tvingande karaktär 21 2.1.2 UPPDRAGSAVTAL 23 2.1.3 MBL-FRÅGOR 24 2.1.4 KORT OM JÄMSTÄLLDA UPPDRAGSTAGARE 28 2.1.5 DEN GRÅA ZONEN 30 2.2 BEMANNINGSFÖRETAG 33 2.2.1 ENTREPRENAD 34 2.2.2 INHYRNING AV ARBETSKRAFT 34 2.3 OMORGANISERING TILL FRANCHISEFÖRETAG 39 2.4 ALTERNATIV TILL ATT ANLITA NY PERSONAL 40 3 ANSTÄLLNINGSFORMERNA 42 3.1 HISTORISK ÖVERBLICK 42 3.1.1 LEGOSTADGAN 42 3.1.2 DET FRIA ANSTÄLLNINGSAVTALET OCH § 32- BEFOGENHETER 43 3.1.3 LAG (1971:199) OM ANSTÄLLNINGSSKYDD FÖR VISSA ARBETSTAGARE (ÄLDRELAGEN) 45 2 3.1.4 LAG (1974:12) OM ANSTÄLLNINGSSKYDD 46 3.1.4.1 Huvudregeln 48 3.1.4.2 Arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet 49 3.1.4.2.1 Viss tid 49 3.1.4.2.2 Viss säsong 50 3.1.4.2.3 Visst arbete 52 3.1.4.3 Praktikarbete 52 3.1.4.4 Vikariat 53 3.1.4.5 Semidispositivitet 56 3.1.4.6 Sanktioner 56 3.1.5 LAG (1982:80) OM ANSTÄLLNINGSSKYDD 58 3.1.5.1 Huvudregeln 61 3.1.5.2 Tillåtna fall av tidsbegränsade anställningar 61 3.1.5.2.1 Avtal för viss tid, viss säsong eller visst arbete, om det föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet 61 3.1.5.2.2 Vikariat, praktik- och feriearbete 65 3.1.5.2.3 Tillfällig arbetsanhopning 72 3.1.5.2.4 Värnpliktstjänstgöring 74 3.1.5.2.5 Anställning av ålderspensionärer 74 3.1.5.2.6 Provanställning 75 3.1.6 ÄNDRINGAR I LAS RÖRANDE ANSTÄLLNINGSFORMERNA MELLAN 1982 OCH 2007 82 3.1.6.1 SFS 1993:1469 82 3.1.6.2 SFS 1994:1684 83 3.1.6.3 SFS 1996:1424 83 3.1.6.4 SFS 2006:440 84 3.2 TIDSBEGRÄNSADE ANSTÄLLNINGAR ENLIGT DEN NYA LAGEN 84 3.2.1 ALLMÄN VISSTIDSANSTÄLLNING 85 3.2.2 VIKARIAT 86 3.2.3 SÄSONGARBETE 87 3.2.4 ANSTÄLLNING AV ÅLDERSPENSIONÄRER 88 3.2.5 DEN NYA KONVERTERINGSREGELN 89 3.3 BEHOVET AV NYA REGLER OM TIDSBEGRÄNSAD ANSTÄLLNING 91 3.4 JURIDISKA OCH PRAKTISKA KOMPLIKATIONER ÄNDRINGEN MEDFÖR 94 3.5 TIDSBEGRÄNSADE ANSTÄLLNINGAR ENLIGT ANDRA FÖRFATTNINGAR 97 3.6 TIDSBEGRÄNSADE ANSTÄLLNINGAR ENLIGT KOLLEKTIVAVTAL 100 3.6.1 TJÄNSTEMANNAOMRÅDET 101 3.6.1.1 Kollektivavtal för tjänstemän på livsmedelsbranschen 101 3.6.1.2 Kollektivavtal för IT-företag 103 3.6.1.3 Tjänstemannaavtal på fastighetsbranschen 104 3.6.2 LO- OMRÅDET 105 3.6.2.1 Det allokemiska avtalet 105 3.6.2.2 Livsmedelsavtalet 106 3.6.2.3 Kraftverksavtalet 107 3.6.2.4 Hotell- och restaurangavtalet 108 3.6.3 BEMANNINGSOMRÅDET 109 3.6.3.1 Kollektivavtal för tjänstemän i Bemanningsföretag 110 3.6.3.2 Kollektivavtal för arbetare i bemanningsföretag 111 3.7 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR 112 4 FAKTORER SOM PÅVERKAR ARBETSGIVARENS VAL 115 4.1 § 32- BEFOGENHETERNAS BEGRÄNSNING I ANTAGNINGSHÄNSEENDE 115 4.1.1 BEGRÄNSNINGAR PÅ DET INDIVIDUELLA PLANET 115 4.1.1.1 Reglering av anställningsformerna 116 3 4.1.1.2 Företrädesrätt till återanställning 117 4.1.1.3 Anti-diskrimineringslagstiftningen 119 4.1.1.4 Arbetsmiljölagens regler om minderåriga 121 4.1.1.5 Anställningsfrämjande åtgärder 121 4.1.1.6 Verksamhetsövergång 122 4.1.1.7 Arbetstillstånd 122 4.1.1.8 Särskilt om offentligt anställda 122 4.1.2 BEGRÄNSNINGAR PÅ DET KOLLEKTIVA PLANET 122 4.2 FÖRETAGETS STORLEK 124 4.3 FÖRÄNDRADE FÖRHÅLLANDEN PÅ ARBETSMARKNADEN 127 5 KONSEKVENSANALYS UR OLIKA PERSPEKTIV 130 5.1 ARBETSTAGARPERSPEKTIV 130 5.2 ARBETSGIVARPERSPEKTIV 132 5.3 GENUSPERSPEKTIV 134 5.4 FACKFÖRENINGSTILLHÖRIGHET OCH ANSTÄLLNINGSFORM 138 6 SAMMANFATTNING 140 7 AVSLUTNING 144 KÄLLFÖRTECKNING 146 4 Förord Jag vill ta tillfälle att framföra ett varmt tack till alla som varit till hjälp med idéer och material. I synnerhet vill jag tacka Agneta Svankvist och Lars Wentzel för att Ni tog Er tid och ställde upp på intervjuerna. Vidare vill jag tacka Dan Karlsson (HRF), Annett Olofsson (LO-TCO Rättsskydd AB), Bo Sandholm (Kommunal) och Veli-Pekka Säikkälä (IF Metall) både för förslag till uppsatsämne och för tillhandahållande av material. Uppsatsen skulle inte bli fulländad utan Er hjälp. ”Att lära sig saker handlar om att plötsligt förstå något man alltid förstått, men på ett nytt sätt.” säger Doris Lessing. Jag vill rikta ett särskilt tack till min handledare, Mats Glavå, för att varje samtal med Dig inneburit en ny infallsvinkel för mig. Det har varit en stor förmån att ha Dig som handledare. 5 Förkortningar AD Arbetsdomstolens domar AF Anställningsförordning AFL Lag om allmän försäkring AKU Arbetskraftsundersökning AMS Arbetsmarknadsstyrelsen AU Arbetsmarkandsutskottet Dir. Direktiv Ds Departementsserien EES Europeiskt ekonomiskt samarbetsområde FullmL Lag om fullmaktsanställning HD Högsta domstolen HRF Hotell och Restaurangfacket HTF Tjänstemannaförbundet IFAU Institutet för Arbetsmarkandspolitiska utvärderingar LAS Lagen om anställningsskydd LO Landsorganisationen i Sverige LOA Lag om offentlig anställning MBL Lag om medbestämmande i arbetslivet NJA Nytt juridiskt arkiv avd 1 Prop. Proposition RF Regeringsformen SAF Svenska arbetsgivareföreningen SCB Statistiska Centralbyrån SEKO Facket för service och kommunikation SFS Svensk författningssamling SIG Sjukpenningsgrundande inkomst SHR Sveriges Hotell- och restaurangföretagare SIF Svenska industritjänstemannaförbundet Skr. Regeringens skrivelser SOU Statens offentliga utredningar SSR Akademikerförbundet 6 1 Inledning 1.1 Ämnet och avgränsningar Utgångspunkten i detta arbete har varit de tillvägagångssätt som en arbetsgivare har för att tillgodose sitt personalbehov. Eftersom den huvudsakliga sysselsättningsformen är anställ- ningar, kommer tyngdpunkten av uppsatsen att bli anställningsformerna, varför en analys av det civilrättsliga arbetstagarbegreppet blir nödvändigt. Den 1 juli 2007 trädde de kontrover- siella, nya reglerna om tidsbegränsade anställningar i kraft. De motiv som står bakom för- ändringarna, de nyheter samt juridiska och praktiska komplikationer som dessa regler fram- bringar är av stort intresse att undersöka. För att skapa en bättre förståelse kommer en histo- risk redovisning över olika anställningsformernas uppkomst i den svenska arbetsrätten att göras. Tillsammans med den arbetsrättsliga lagstiftningen utgör kollektivavtalen grundstenar i den svenska modellen. Den svenska arbetsmarknaden kännetecknas sålunda av en omfattande reglering av anställningsvillkor i kollektivavtal. En redogörelse av de tidsbegränsade anställ- ningar som stöder sig på kollektivavtal, utifrån några utvalda kollektivavtal på arbetar- och tjänstemannaområdena, kommer därför att göras. Även en kort kartläggning av tidsbe- gränsade anställningar enligt andra författningar kommer att framställas för att kunna ge en heltäckande bild. Arbetsmarknaden har genomgått en påtaglig förändring sedan 1990-talet. Detta beror bl.a. på att länder, marknader, företag m.m. blir gränslösa i och med globaliseringen, informationstek- niska utvecklingen och avregleringar. Dessa förändringar har lett till en ökad internationell konkurrens, vilket i sin tur medfört att företagen blivit tvungna att öka effektiviteten och lön- samheten. För att skapa konkurrensfördelar behöver företagen snabbt anpassa sig efter förändrade förutsättningar på arbetsmarknaden. Detta ställer höga krav på att vara flexibel. Det sagda har lett till att företagen koncentrerar sig på sina kärnverksamheter och inköper ex- terna tjänster för kringservice. En viss vikt kommer därför att läggas på nya organisationsfor- mer samt på bemanningsföretag och dess funktioner på arbetsmarknaden. Det finns många branscher med olika produktionsinriktningar, arbetssätt, förutsättningar, ar- betstidsmönster m.m. Olika arbetsgivares utgångspunkter vid val av tillvägagångssätten när 7 han/hon tillgodoser sitt arbetskraftsbehov därför varierar. Jag anser dock att regleringen kring anställningen, företagets storlek och nya arbetsmarknadsförhållanden är gemensamma fakto- rer som inverkar på valet, varför dessa kommer att undersökas i detta arbete. Varje val får konsekvenser. De av arbetsgivarens val medbringade positiva och negativa kon- sekvenser för arbetsmarknadens aktörer kommer därför att behandlas. Frågan om vad en viss form av sysselsättning har för konsekvenser, besvaras på olika sätt beroende på synvinkeln. I framställningen kommer dessa behandlas utifrån arbetstagar-, arbetsgivar-, genus- samt fack- föreningsperspektiv. Jag kommer att försöka anlägga teoretiska och praktiska infallsvinklar på ämnet, vilket med- för att förutom juridiska kommer ekonomiska, statiska och även psykiska aspekter att finnas i uppsatsen. Beträffande juridiska delen kommer jag att koncentrera mig på lag- och kollektiv- avtalsreglerna om tidsbegränsade anställningar. Med hänsyn till ämnesvalets omfattning kommer bara en kort framställning av MBL-frågor som aktualiseras vid olika rekryteringar, reglerna kring företrädesrätt till återanställning och anti-diskrimineringslagarna att göras. Vid sidan av de nyss nämnda lagarna kommer många andra arbetsrättsliga lagar att nämnas i för- bigående utan att göra någon djupgående analys. Eftersom de delar av EG-rätten som är av relevans för uppsatsen är inkorporerade i svensk rätt, står den utanför avgränsningen för äm- nesvalet. 1.2 Syfte I detta arbete vill jag dels kartlägga de tillvägagångssätt som en arbetsgivare har för att tillgo- dose sitt personalbehov, dels utreda skälen till valet samt göra en konsekvensanalys ur olika synvinklar. Min utgångspunkt kommer att vara följande frågeställningar: • Vilka avtal betecknas som anställningsavtal? • Vilka alternativ har arbetsgivaren när han/hon är i behov av arbetskraft? • Hur har anställningsformerna utformats i LAS, andra författningar och i olika kollektivav- tal? 8 • Hur har de anställningsformerna i LAS vuxit fram? • Vilka förändringar och konsekvenser medför den nya lagen om tidsbegränsade anställ- ningar? • Vilka faktorer inverkar vid arbetsgivarens val av sysselsättningsform? • Vilka konsekvenser medföljer arbetsgivarens val? 1.3 Metod Uppsatsen bygger på olika material i olika kapitel. Vid utredningen av juridiska frågor och begrepp har jag ytterst använt mig av en sedvanlig juridisk metod som har sin utgångspunkt i lagar, förarbetena, rättspraxis och doktrin. Eftersom en översiktlig historisk redogörelse av tidsbegränsade anställningar förekommer, har jag inte begränsat mig till gällande rätt utan även upphävda lagar, förarbetena till dem och relevanta litteratur använts. Med hänsyn till att lagändringen om tidsbegränsade anställningar infördes nyligen, är debatten kring nya bestämmelser väldigt aktuell. För att kunna utreda de bakomliggande orsakerna av lagändringen och dess effekter för olika arbetsmarknadsaktörer har jag använt mig av tidningsartiklar, statistiska uppgifter och e-källor vid sidan av förarbe- tena. Bestämmelserna kring anställningsformerna är semidispositiva, varför avvikande regleringar ofta förekommer i kollektivavtal. Av denna anledning har det varit av intresse att undersöka hur kollektivavtalsregleringarna kring tidsbegränsade anställningar ser ut på ar- betsmarknaden. Jag har valt att analysera några kollektivavtal från arbetar-, tjänstemanna- och bemanningsområdena för att ge ett vidare perspektiv på reglernas utformning på arbetsmark- naden. Beträffande analys av arbetstagarbegreppet har rättspraxis varit den huvudsakliga käl- lan, då begreppet inte är definierat i lag. Undersökningen av bemanningsbranschen samt faktor- och konsekvensanalys är i stort sett baserad på arbetsgivar- och arbetstagarorganisationernas hemsidor, olika rapporter, statistiska uppgifter samt intervjuer. 9 1.4 Disposition Uppsatsen börjar med en redogörelse av skillnaden mellan anställningsavtal och andra arbets- avtal samt en utredning av arbetstagarbegreppet. Detta följs av en kartläggning av andra till- vägagångssätt som arbetsgivaren kan använda sig av vid arbetskraftsbehov. I tredje kapitlet görs en mer djupgående analys av anställningsformerna enligt LAS, innebä- rande den historiska utvecklingen/förändringen, skälen bakom införande av de nya reglerna samt dess effekter. Därefter redogörs tidsbegränsade anställningar enligt andra författningar och kollektivavtal från de olika områdena på arbetsmarknaden. Kapitel fyra fortsätter med en undersökning av de faktorer som inverkar på arbetsgivarens val av tillvägagångssättet. Analysen kommer att avgränsas av § 32- befogenheternas begränsning i antagningshänseende, företagets storlek och förändringar på arbetsmarknaden. Därefter kommer en konsekvensanalys ur arbetstagar-, arbetsgivar-, genus- och fackföre- ningsperspektiv. Uppsatsen avlutas med en sammanfattning och sedan en avslutning där en de lege ferenda diskussion genomförs. 10 2 Arbetsavtal De arbetsrättsliga reglerna är i princip endast tillämpliga mellan arbetstagare och arbetsgivare. Det är därför av yttersta vikt att avgöra vem som är att anse som arbetstagare och vem som är att anse som arbetsgivare. Arbetsavtal är en överenskommelse om arbetsprestation och är en gemensam beteckning för anställnings- och uppdragsavtal.1 Vid avtal där parterna inte har klassificerats såsom arbets- eller uppdragstagare benämnas dem som den arbetspresterande parten och huvudmannen. Däremot betecknas parterna som arbetstagare och arbetsgivare vid ett anställningsavtal och som uppdragstagare och uppdragsgivare vid ett uppdragsavtal. Utifrån de nämnda avtalens struktur kan man säga att begreppen arbetstagare och arbetsgivare respektive uppdragstagare och uppdragsgivare förutsätter varandra.2 Förutom de lagreglerade anställningsformerna kan arbetsgivaren använda sig av olika arbets- avtal för att tillgodose sitt personalbehov. I svensk rätt saknas allmän lagstiftning om arbets- avtal. Av denna anledning är allmänna avtalsrättsliga principer tillämpliga vad gäller avtalets giltighet.3 Arbetsavtalets klassificering som anställnings- eller uppdragsavtal görs i stället ytterst av rättspraxis utvecklade principer. 2.1 Anställnings- eller uppdragsavtal? Det framgår av det sagda att arbetsgivaren har andra möjligheter att få arbete utfört av andra än att anställa dessa i sin tjänst. I dag utgör uthyrning av arbetskraft, entreprenörer och kon- sulter som arbetar som inhyrd arbetskraft i företag och inom offentlig sektor en stor och väx- ande del av svensk arbetsmarknad.4 Andra arbetsavtal har därmed med tiden allt vanli- gare förekommande. En kartläggning av arbetstagar- och uppdragstagarbegreppet är värdefull då olika rättsverkan är knutna an till olika arbetsavtal. 1 Källström, Malmberg 2006 s. 24. 2 Adlercreutz 1964 s. 16 ff. 3 Göransson 2001 s. 24, se också AD 1997:36, AD 2000:81. 4 2005/06 AU3 s. 64. 11 2.1.1 Anställningsavtal Arbetstagarbegreppet är centralt i arbetsrätten eftersom det har funktionen att avgränsa arbets- rättsliga reglernas tillämpningsområde i personligt hänseende.5 Exempelvis, enligt 1 § LAS gäller lagens regler bara till förmån för arbetstagare och inte för exempelvis uppdragstagare. Vem som är att anse som arbetstagare avgörs ytterst av domstol. Med ett annat ord ger rätts- praxis arbetstagarbegreppet sitt innehåll. Klassificeringen sker i regel genom en helhetsbe- dömning av alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Den metod som ofta används av domstolarna kan sammanfattas så att det omtvistade rättsförhållandet jämförs med en ty- pisk arbetstagare respektive uppdragstagare och det hänförs till den kategori med vilken det har störst likheter. I detta sammanhang blir frågan om vem som anses som en typisk arbetsta- gare angelägen att utröna. 2.1.1.1 Grundrekvisit för arbetstagarbegreppet I allmänhet anses en fysisk person som arbetstagare då arbetspresterande parten frivilligt åta- git sig att personligen utföra ett arbete för huvudmannens räkning på grund av avtal. Detta avtal kallas för anställningsavtal och kan vara uttryckligt, skriftligt eller muntligt ingånget men kan också komma till stånd genom konkludent handlande.6 De nämnda grundläggande förutsättningar måste i princip vara uppfyllda för att någon skall anses som arbetstagare.7 2.1.1.1.1 Frivillighet Kravet på frivillighet betyder att ett avtal som avser ett anställningsförhållande måste före- ligga. Detta krav utesluter alla som utför ett arbete på grund av ett offentligt tvång, t.ex. värn- pliktstjänstgöring, från arbetstagarbegreppet. Även elever som utför praktiskt arbete med an- knytning till sin skolgång och därmed sin skolplikt har inte ansetts som arbetstagare med hän- visning till kravet på avtalsförhållande.8 5 Ds 2002:56 s. 76. 6 Glavå 2001 s. 190 med hänvisning till AD 1999:5, se också AD 2003:105. 7 SOU 1993:32 s. 219. 8 AD 1981:71, AD 1981:110. I det senare fallet ansåg AD att eleverna skulle anses som arbetstagare eftersom ett anställningsförhållande uppkom genom parternas konkludent handlande. 12 2.1.1.1.2 Arbete för huvudmannens räkning Kravet på att arbetet skall utföras för huvudmannens räkning drar gränsen mellan omvårdnad i privata relationer och arbete av mer yrkesmässig natur. Uppgifter som utförs inom den egna familjen, alltså inte för annans räkning, eller under sådana förhållanden som avviker från van- liga arbetsformer anses inte utgöra arbete i arbetsrättslig mening.9 2.1.1.1.3 Fysisk person Av den ovanstående deskriptionen framgår att juridiska personer inte kan vara arbetstagare. Arbetstagaren skall således vara en fysisk person. Ett arbetsavtal som på den arbetspreste- rande partens sida formellt ingåtts av en juridisk person kan i regel inte utgöra ett anställ- ningsavtal. Detta krav förhindrar dock inte att domstolarna gör en annan bedömning. Om av- sikten har varit att kringgå tvingande lag eller starka skäl tyder på att ett anställningsförhål- lande föreligger, t.ex. att den arbetspresterande parten tidigare varit anställd hos huvudman- nen, tillämpas en ”genomsyn” på den juridiska personen. Den fysiska personen som står bakom den juridiska personen betraktas som motpart i avtalet och kan därmed vara arbetsta- gare i rättslig mening. Det är därför inte förvisso uteslutet att ett anställningsavtal föreligger när en juridisk person formellt står som arbetspresterande part i ett arbetsavtal. I AD 1995:26 hade en anställd på ett arkitektkontor med uppgift att utföra kontorsgöromål, ritarbeten m.m. träffat överenskommelse med arbetsgivaren om att fortsättningsvis arbeta åt denne såsom uppdragstagare genom ett eget aktiebolag. Domstolen konstaterade att personen i fråga arbe- tade huvudsakligen på kontoret och använde sig av dess materiel och arbetsredskap, att han normalt arbetade 40 timmar i veckan, att han därutöver ibland arbetade övertid som han fick övertidsersättning för samt att hans arbetsförhållanden inte skilde sig från de anställdas. Där- med kom domstolen till den ståndpunkten att personen var i rättslig mening anställd på arki- tektkontoret. Det är dock ovanligt att det formella avtalet bortses såvida en avsikt om att kringgå lagen eller starka skäl inte föreligger. Man kan i själva verket tala om en presumtion för ett uppdragsför- hållande när ett bolag står som arbetspresterandepart i ett arbetsavtal.10 I AD 1994:130 9 Se AD 1982:105, AD 1982:123, AD 1983:183, AD 1985:57. 10 Ds 2002:56 s. 123. 13 konstaterade domstolen efter en helhetsbedömning att omständigheten att de arbetspreste- rande parterna utgjordes av aktiebolag med betydande tyngd talade emot att ett arbetstagar- förhållande förelåg. Domstolen kom till denna slutsats trots att det fanns flera andra omstän- digheter som generellt talade för ett anställningsförhållande. 2.1.1.1.4 Arbetet utförs personligen En annan förutsättning för att ett anställningsavtal skall föreligga är att den arbetspresterande parten utför arbetet personligen. Detta krav är inte absolut och en del av arbetet enligt avtalet får utföras av någon annan. Det är tillräckligt att en viss personlig arbetsinsats föreligger. Däremot om den arbetspresterande parten enligt avtalet inte är skyldig att delta i arbetet och inte heller gör det, är det inte fråga om ett anställningsavtal.11 Vid bedömningen av arbetsskyl- digheten är den faktiska tillämpningen av avtalet avgörande och inte benämningen i avtalet. I AD 1976:64 avgjordes frågan om en tandläkare som vid sidan om privatpraktik tjänstgjort såsom remisstandläkare vid militärtandvårdspoliklinik varit att anse som arbetstagare i se- mesterlagens mening. Tandläkaren hade inte någon personlig arbetsskyldighet enligt avtalet. Vid bedömandet av vilken ställning tandläkaren hade intagit, fäste domstolen särskilt av- seende vid att i verkligheten hade han arbetat personligen under en längre tid. 2.1.1.2 Domstolarnas bedömningskriterier Det förekommer inte sällan gränsfall om hur den arbetspresterande parten skall klassificeras, vilket medför att rättspraxis inom detta område är omfattande. Vid fastställandet av det civil- rättsliga arbetstagarbegreppet har domstolarna använt sig av en helhetsbedömning som görs utifrån omständigheter i det enskilda fallet där domstolen väger omständigheterna mot varandra som kan ha inbördes olika tyngd.12 Domstolarna beaktar inte bara omständigheter som fanns vid arbetsavtalets tillkomst utan även omständigheter som inträffat under avtalets tillämpning.13 11 A.a. s. 111, AD 1976:64, AD 1998:11. 12 Källström, Malmberg 2006, s. 27, se också SOU 1993:32 s. 229. 13 A.a. s. 29. 14 Det grundläggande rättsfallet som utformade det civilrättsliga arbetstagarbegreppet är NJA 1949 s. 768. Fallet rörde tre jordbrukare som gentemot ett sågverk åtagit sig att forsla avver- kat timmer mot ersättning. Frågan var om de var berättigade till vissa semesterrättigheter. HD gjorde följande allmänna uttalanden: ”Frågan huruvida någon i lagens mening är arbetstagare hos annan eller icke är att bedöma efter vad dem emellan är avtalat, varvid man icke kan inskränka sig till något visst avtalsvillkor såsom ensamt avgörande utan har att beakta alla i samband med avtalet och anställningen förekommande omständigheter. Härvid kan de avtalsslutandes ekonomiska eller sociala ställning vara ägnad att belysa huru avtalet bör uppfattas. Att förhållandena i varje särskilt fall bliva avgörande hindrar icke, om avtalet är av mer förekommande typ, att ledning kan hämtas från uppfattningen om rättsläget som eljest mera allmänt gjort sig gällande.” I NJA 1982 s. 784 gällde frågan om en åkare som utfört transporter åt ett skogsföretag varit att betrakta som arbetstagare i förmånsrättslagens mening. HD klargjorde sin utgångspunkt i frågan enligt följande: ”... skall ledning hämtas i det s k civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Avgörande är härvid vad som kan anses vara avtalat mellan parterna. Hänsyn skall emel- lertid inte endast tagas till uttryckliga avtalsvillkor, utan en samlad bedömning måste ske av samtliga omständigheter som kan vara ägnade att belysa hur par- ternas inbördes förhållanden och därmed avtalet är att uppfatta.”14 Frågan om huruvida en person som utfört arbete för ett bolag var att anse som anställd i bola- get eller som uppdragstagare har avgjorts i AD 1990:116. I fallet gjorde domstolen följande sammanfattande uttalande i frågan: ”Enligt gällande rätt skall en tvistefråga av denna innebörd avgöras på grund- val av en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det är därvid inte avgörande vad parterna i ett avtalsförhållande har valt att kalla sitt avtal utan hänsyn skall tas till den sakliga innebörden av avtalade villkor och de 14 NJA 1992 s. 631, NJA 1996 s. 311. 15 faktiska förhållanden under vilka den ena parten har utfört arbete åt den andra.” Trots avvikelser i domstolarnas uttryckssätt förutsätter både HD:s och AD:s metodik en sam- lad bedömning av samtliga omständigheter som belyser parternas inbördes förhållanden och hur arbetet i praktiken är utformat. Vid helhetsbedömningen av parternas avtalsförhållande i det enskilda fallet finns olika om- ständigheter som fungerar som självständiga faktorer.15 Faktorer som ligger till grund för be- dömningen och som talar för att den arbetspresterande parten skall anses som en arbetstagare är följande: 2.1.1.2.1 Huvudmannens ledning och kontroll Den typiska arbetstagarsituationen förutsätter att arbetstagarsidan utför arbetet under huvud- mannens ledning och kontroll. I AD 1990:116 ansågs en person som arbetstagare för att han bl.a. har utfört arbetet i enlighet med bolagets anvisningar.16 Däremot är detta krav inte abso- lut. Att arbetet är okontrollerat inte nödvändigtvisst undanröjer den arbetspresterande partens ställning som arbetstagare. Arbetet kan vara okontrollerat men likväl inordnat i huvudman- nens organisation på ett sådant sätt att den arbetspresterande parten är underordnad.17 Den arbetspresterande parten kan också anses som arbetstagare vid frånvaron av kontroll om detta exempelvis beror på att arbetspresterande parten är mer sakkunnig om arbetet.18 Det bör påpe- kas att domstolarna fäster inte särskilt avseende vid detta rekvisit utan det behandlas som en relevant omständighet vid sidan av andra.19 2.1.1.2.2 Varaktighet och sysselsättningsgrad Omständigheterna att den arbetspresterande parten erhåller helt eller väsentligen sin syssel- sättning hos huvudmannen och rättsförhållandets varaktighet har stor betydelse vid bedöm- ningen. Ett anställningsförhållande kan dock föreligga även vid helt tillfälliga arbeten eller vid 15 SOU 1975:1 s. 722, SOU 1993:32 s. 227 f. 16 Se också NJA 1996 s. 311. 17 Källström, Malmberg 2006 s. 28. 18 NJA 1973 s. 501. 19 SOU 1993:32 s. 231. 16 bisysslor.20 Avgörande är om arbetet utförs under eljest för arbetstagare karakteristiska omständigheter.21 I fallet AD 1995:26 träffade en anställd på ett arkitektkontor överenskommelse med arbetsgi- varen om att fortsättningsvis arbeta åt denne såsom uppdragstagare genom ett eget aktiebolag. Arbetsdomstolen fann däremot att han rättsligt alltjämt varit att anse som anställd. Vid be- dömningen tog domstolen hänsyn till bl.a. att (arkitekten) normalt arbetade 40 timmar i veckan och att han därutöver ibland arbetade övertid. Likaså i AD 2005:16 avgjorde domstolen frågan om en innehållsproducent för ett TV- program har utfört arbete som arbetstagare eller som uppdragstagare. Domstolen fastställde att producenten hade arbetstagarställning. Omständigheten att producenten arbetade mer än heltid med sina uppgifter, i genomsnitt 45 timmar per vecka, och att det inte var möjligt för henne att ha andra uppdragsgivare spelade en avgörande roll vid domstolens bedömning.22 2.1.1.2.3 Fortlöpande förfogande över arbetskraften Arbetstagaren är skyldig att ställa sin arbetskraft till arbetsgivarens förfogande för att utföra arbetsuppgifter i den mån de uppkommer eller tilldelas honom/henne. Denna faktor förhindrar dock inte förekomsten av sådana anställningsförhållanden där arbetsskyldigheten är inskränkt till ett visst arbete. Vid bedömningen av gränsfall kan rekvisitet få stor betydelse för ut- gången. I AD 1987:21 gällde frågan en författare som i många år regelbundet medverkat i en tidning, i huvudsak genom att skriva bokrecensioner, varit att betrakta som anställd eller inte. Domstolen lyfte särskilt fram vissa förhållanden och anförde följande: ”Enligt arbetsdomstolens mening måste däremot ges stor vikt åt den omständig- heten att det inte har framkommit något som tyder på att (författaren) varit skyl- dig att ställa sig till förfogande för efter hand uppkommande arbetsuppgifter. Tvärtom har (författaren), såsom också framgår av det tidigare anförda, kunnat i stor utsträckning själv styra både omfattningen och inriktningen av sitt medar- betarskap i tidningen. Utredningen visar således entydigt att (författaren) varit 20 AD 1998:11. 21 Adlercreutz 2003 s. 31. 22 Se också AD 1981:18, AD 1981:174, AD 1990:116, AD 1994:104, AD 1998:138. 17 oförhindrad att avböja erbjudet arbete .... De nu behandlade omständigheterna talar enligt arbetsdomstolens mening med styrka för att förhållandet mellan för- bundet och (författaren) rättsligt sett inte är att bedöma som ett anställningsför- hållande.” 2.1.1.2.4 Bara en huvudman Den arbetspresterande parten är förhindrad att samtidigt utföra liknande arbete av betydelse för annan, antingen på grund av avtalets innehåll eller med hänsyn till arbetsskyldighetens omfattning.23 Något hinder mot att en arbetstagare samtidigt har flera arbetsgivare föreligger dock inte.24 Man kan säga att domstolarna är återhållsamma vid tillämpningen av detta rekvisit. I AD 1998:138 var det fråga om en person som sedan lång tid regelbundet medverkat i en veckotid- ning har varit att betrakta som arbetstagare eller som uppdragstagare. Domstolen fäste inte någon stor vikt vid bedömningen att skribenten hade bara en huvudman. Domstolen gjorde följande uttalanden: ”Det förhållandet att (skribenten) inte har arbetat åt någon annan tidning och att ersättningen för medverkan i (tidningen) utgjort hennes enda egentliga in- komst under de aktuella åren ger enligt arbetsdomstolens mening inte något påtagligt stöd för att ett anställningsförhållande förelegat.” I ett annat rättsfall ansågs inte den arbetspresterande parten som arbetstagare med hänvisning till att han bl.a. hade varit oförhindrad att ägna sig åt annat arbete.25 2.1.1.2.5 Tillhandhållande av maskiner, redskap m.m. Att arbetet utförs med användning av huvudmannens maskiner, redskap m.m. talar starkt för att ett anställningsförhållande föreligger. Däremot bör hänsyn tas till variationer mellan olika 23 SOU 1993:32 s. 231, NJA 1996 s. 311. 24 SOU 1975:1 s. 723. 25 AD 1987:21. 18 branscher. Exempelvis betraktas skogskörare ofta som arbetstagare även när de tillhandahåller maskiner av betydande värde.26 I AD 1995:26 fann domstolen styrkt i målet att den arbetspresterande parten skulle anses ar- betstagare då han huvudsakligen arbetade på kontoret och använde sig av bolagets materiel och arbetsredskap. 2.1.1.2.6 Vederlagets form Enligt det allmänt vedertagna synsättet på rättspraxis får en arbetstagare ersättning för utfört arbete åtminstone delvis i form av garanterad lön och ersättning för direkta utlägg. Frågan om den arbetspresterande parten skall utföra arbetet mot lön eller annat vederlag tillmäts bety- delse vid ställningstagande om ett arbetsavtal skall klassificeras som ett anställningsavtal eller inte.27 I AD 2005:16 fastställde domstolen att det förelåg ett anställningsförhållande där ersättningen utgick i form av lön: ”Även vad som framkommit om den ersättning som enligt uppdragsavtalet skulle betalas till (producenten) tyder på att det varit fråga om ett anställnings- förhållande. Av avtalstexten framgår att ersättningen skulle betalas månadsvis och med samma belopp varje månad.” 2.1.1.2.7 Socialt kriterium Den arbetspresterande partens beroende ställning i ekonomiskt och socialt hänseende i för- hållande till huvudmannen tyder på att det är fråga om ett anställningsförhållande. Detta krite- rium har särskilt varit avgörande i tvister som gällde s.k. arrende av frisör stolar .28 I de fallen har domstolen uppehållit sig vid den arbetspresterande partens utsatta situation och behov av skydd. 26 SOU 1975:1 s. 723. 27 Ds 2002:56 s. 111, se också AD 1990:116, AD 1998:311. 28 Se AD 1978:7, AD 1979:12 och AD 1982:134. 19 2.1.1.2.8 Affärsrisken29 Nya avtals- och arbetsformer förkommer på den föränderliga arbetsmarknaden. Man kan då inte tala om stadiga kriterier för att fastställa arbetstagarbegreppets innebörd. I AD 1980:24 fäste domstolen den största vikten i att återförsäljarna stod för affärsrisken och ansåg därmed att de inte skulle anses som arbetstagare.30 2.1.1.2.9 Sedvana i branschen Vid gränsdragningen mellan arbets- och uppdragstagare har sedvanan i branschen tillmätts en avgörande betydelse.31 I NJA 1992 s. 631 yrkade en skådespelerska ersättning enligt reglerna för den statliga lönegarantin för en dags uppdrag avseende en reklamfilm. Skådespelerskan åberopade ett kollektivavtal, som avsåg konstnärlig personal, bl.a. skadespelare, och som föreskrev att anställningsförhållande rådde mellan den konstnärliga personalen och den som anlitat dem. HD konstaterade att korta anställningar på en eller två dagar var mycket vanliga inom branschen och ansåg att filmbolaget och skådespelerskan fick antas ha varit ense om att ett anställningsavtal förelåg, och att skådespelerskan därför var att anse som arbetstagare hos filmbolaget. 2.1.1.2.10 F-skattesedel Den 9 augusti 2007 presenterade regeringen en handlingsplan som innebar lättnader att få F- skattsedel framför allt för dem med endast en eller ett fåtal uppdragsgivare. Regeringen har dessutom gett en särskild utredare i uppdrag att se över reglerna för att starta näringsverksam- het i syfte att göra det enklare att starta och driva företag, dvs. underlätta möjligheten att få F- skattesedel. Regeringen har syfte till bl.a. att parternas vilja i ett avtal om arbete ges större vikt vid bedömningen av om det är fråga om näringsverksamhet eller om ett anställningsför- hållande.32 Om dessa arbeten leder till en lagändring kan en sådan reglering få starka genom- slagskrafter på det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. 29 Glavå 2001 s. 80. 30 Se nedan 2.1.2. 31 Schmidt 1994 s. 70. 32 Dir. (2007:116) s. 3 f. 20 Arbetsdomstolen har beaktat omständigheten att en arbetspresterande part har en F-skattsedel vid helhetsbedömningen men detta har inte i princip haft någon avgörande betydelse. I målet AD 1998:138 rörde frågan om en person som sedan lång tid regelbundet medverkat i en veckotidning har varit att betrakta som arbetstagare eller som uppdragstagare. Domstolen an- förde följande: ”Vid prövningen av om (käranden) är att anse som arbetstagare eller som upp- dragstagare har domstolen enligt fast praxis att göra en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet... Att (huvudmannen) gjort avdrag för preliminärskatt och erlagt sociala avgifter har såvitt framkommit skett i enlighet med den rättsliga reglering som finns på området och ger inte något påtagligt stöd för att hon skall anses ha varit an- ställd.” Det kan därmed konstateras att innehav av en F-skattesedel inte avgör huruvida den arbets- presterande parten är att anse som arbetstagare eller inte. Däremot utesluter det inte att inne- havande av F-skattesedel kan ha en viss betydelse vid helhetsbedömningen. I sammanhanget är det viktigt att påpeka att arbetstagarbegreppet är tvingande vilket för- hindrar att kringgå regler kring anställningsskyddet, t.ex. när den arbetspresterande parten har F-skattesedel fast han de facto är arbetstagare.33 Diskrepansen mellan regeringens syfte att parterna skall kunna förfoga över arbetstagarbegreppet och begreppets tvingande karaktär är således stor. 2.1.1.2.11 Tolkning till arbetstagarens fördel Om det efter en helhetsbedömning fortfarande är tveksamt vad den arbetspresterande parten har för ställning, får domstolarna låta avgörandet utfalla till förmån för ett anställningsförhål- lande.34 I NJA 1996 s. 311 gjorde domstolen följande uttalanden: 33 Se nedan 2.1.1.3. 34 Prop. 1975/76:105 bil. 1 s. 309 och 324. 21 ”Genom rättsutvecklingen under de senaste årtiondena har framträtt en princip att tveksamma fall bör avgöras till arbetstagarens fördel, dvs. ett arbetstagar- förhållande bör anses föreligga.” Genom en helhetsbedömning av de grundläggande och av rättspraxis fastställda kriterierna kan den ställda frågan om vilka som är arbetstagare, dvs. vilka arbetspresterande parter som är i behov av skydd av den arbetsrättsliga lagstiftningen har besvarats. Som framgår av det sagda har parternas avtal ibland förlorat sin betydelse och fått vika för en grundtanke om social trygghet. Denna grundtanke har givit upphov till tillkomsten av arbetstagarbegreppets tvingande karaktär. 2.1.1.3 Arbetstagarbegreppets tvingande karaktär Parterna till ett arbetsavtal saknar möjligheten till att förfoga över huruvida den arbetspreste- rande parten är att anse som arbetstagare eller inte.35 Hur parterna har rubricerat avtalet har således en begränsad betydelse och därmed inte avgörande vid ställningstagande till avtalets klassificering.36 Avgörande är i stället den sakliga innebörden av avtalade villkor och de fak- tiska förhållanden under vilka den ena parten har utfört arbete åt den andra.37 I vissa fall har domstolen anfört att parternas beteckning hade ingen betydelse alls.38 I målet AD 1998:38 konstaterade domstolen att det, med hänsyn till att den arbetsrättsliga lagstiftningen i sina grunddrag är tvingande, inte är möjligt att genom avtal förfoga över inne- börden och tillämpningen av det civilrättsliga arbetstagarbegreppet, som är avgörande för frågan om ett avtal om att utföra arbete grundar ett anställnings- eller ett uppdragsförhållande. I AD 2005:16 hade parterna träffat ett uppdragsavtal. Domstolen anförde följande: ”Hur parterna själva har betecknat eller uppfattat rättsförhållandet är emeller- tid inte avgörande för hur tvistefrågan skall bedömas. Bestämmande blir i stäl- 35 Ds 2002:56 s. 77. 36 Se AD 1980:108, AD 1981:18 och AD 1981:172. 37 AD 1990:116. 38 AD 1978:7. 22 let hur den närmare regleringen av avtalsförhållandet ser ut och hur de verkliga förhållandena har gestaltat sig mellan parterna.” Domstolen konstaterade samma principer ännu en gång till i AD 2005:33: ”...någon avgörande vikt inte skall fästas vid hur parterna själva har rubricerat eller uppfattat rättsförhållandet. Bestämmande blir i stället hur parterna regle- rat avtalsförhållandet i skilda hänseenden och hur omständigheterna i övrigt är beskaffade. Parterna kan alltså inte avgöra hur avtalet skall karaktäriseras bara genom att sätta en viss rubrik på avtalet. Detta synsätt ligger i direkt linje med att den arbetsrättsliga lagstiftningen är i sina grunddrag tvingande till arbetsta- garens förmån och kan därmed inte sättas åsido genom avtal.” Emellertid om parterna har betecknat avtalet som ”anställningsavtal” är avtalet giltigt och bindande vid tillämpningen av den ensidigt tvingande lagstiftningen39 även om arbetsförhållandet i övrigt är utformat som ett uppdragsavtal. Däremot ett avtal om att den arbetspresterande parten inte skall vara arbetstagare är ogiltig, om omständigheterna är sådana att avtalet skall klassificeras som ett anställningsavtal. Avtalets beteckning har inte heller nå- gon betydelse vid tillämpningen av lagar som inte enbart avser att skydda arbetstagaren.40 Vad gäller tillämpningen av sådana lagar, kan parterna inte ens till den arbetspresterande partens förmån förfoga över avtalets klassificering.41 Denna bedömningsgrund blir särskilt aktuell när avtalet kan uppfattas som ett försök att kringgå det arbetsrättsliga regelsystemet och när avta- let inte återspeglar parternas verkliga viljor.42 Arbetstagarbegreppet är tvingande för att undanröja risken att kringgå tvingande arbetsrätts- liga bestämmelser. Arbetstagarbegreppets tvingande karaktär föranleder däremot inte att den arbetspresterande partens och huvudmannens uppfattningar saknar betydelse vid bedöm- ningen av avtalets karaktär. Samtliga omständigheter kring avtalet däribland parternas upp- fattning om avtalets rättsliga klassificering är som sagt tillmäts betydelse inom ramen för hel- hetsprövningen.43 39 T.ex. lag (1980:82) om anställningsskydd. 40 T.ex. lönegarantilag (1992:497). 41 Ds 2002:56 s. 113. 42 SOU 1993:32 s. 234. 43 Glavå 2001 s. 79, se också AD 1983:89. 23 2.1.2 Uppdragsavtal Genom att föredra ett uppdragsavtal framför ett anställningsavtal kan arbetsgivaren undvika de förpliktelser och det ansvar som arbetsrättens regler åvilar honom/henne. I detta avsnitt vill jag redogöra vad som betecknar uppdragstagare respektive uppdragsavtal. Jag kommer dock inte göra en ingående analys av dessa begrepp då motsatta förhållanden till arbetstagare och/eller anställningsavtal talar för att det föreligger ett uppdragsförhållande. Vid ett uppdragsavtal åtar den arbetspresterande parten sig att utföra ett visst arbete utan att vara anställd. Till skillnad från arbetstagare kan en uppdragstagare vara såväl fysisk som juri- disk person. Som exempel på uppdragstagare kan nämnas, konsulter som bär ansvaret för en viss del av verksamheten eller yrkesutövare med egen arbetslokal som åtar sig att självstän- digt utföra arbeten åt olika uppdragsgivare i en hel kundkrets. Som redan antytts föreligger ofta ett gränsdragningsproblem mellan olika arbetsavtal och domstolarna gör en helhetsbedömning av de relevanta faktorerna i det enskilda fallet. Vilken typ av arbetsavtal som är till hands konstateras genom en jämförelse mellan anställnings- och uppdragsförhållande. De faktorer som tyder på det typiska uppdragsavtalet är följande:44 - Den arbetspresterande parten är inte skyldig att personligen utföra arbetet. Han/hon har möjlighet att överlåta arbetet helt eller delvis åt annan. - Den arbetspresterande partens skyldighet att utföra arbetet är begränsat till bestämda uppgifter, dvs. han/hon ställer inte sin arbetskraft till förfogande för arbetsuppgifter som uppkommer efterhand. - Rättsförhållandet mellan parterna är mer av tillfällig natur. - Den arbetspresterande parten har möjlighet att utföra liknande arbete för annan än hu- vudmannen. - Arbetet utförs under den arbetspresterande partens kontroll och ledning. - Den arbetspresterande parten tillhandahåller arbetsredskap och material som krävs för arbetets utförande. - Den arbetspresterande parten står för direkta utlägg vid arbetets utförande. - Ersättningen är prestationsbaserad. 44 SOU 1993:32 s. 228. 24 - Den arbetspresterande parten är jämställd med huvudmannen i ekonomiskt och socialt hänseende. 2.1.3 MBL-frågor Gränsdragningen mellan anställnings- och uppdragsavtal är viktig för att kunna avgöra vilka skyldigheter och rättigheter som aktualiseras enligt den kollektiva arbetsrätten. Enligt 1 § reglerar MBL förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. MBL:s tillämp- ningsområde omfattar alla frågor som rör anställningsvillkoren för enskilda arbetstagare, in- gående och upphörande av anställningsavtal, arbets- och företagsledningsfrågor samt förhål- landet mellan arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna.45 I 10 § MBL regleras allmän förhandlingsrätt som innebär en skyldighet för motparten att träda i förhandling i både intressetvister, dvs. frågor i vilka ena parten önskar träffa avtal med den andra och rättstvister.46 Förhandlingsrätten tillkommer arbetstagarorganisationen på arbetstagarsidan medan på arbetsgivarsidan har både arbetsgivarorganisationen och den en- skilde arbetsgivare förhandlingsrätten. För att förhandlingsrätten skall förekomma krävs att mellan förhandlingsberättigad och förhandlingsskyldig part skall finnas en anknytning genom att det skall föreligga eller ha förelegat ett anställningsförhållande mellan enskilda parter på vardera sidan. Organisation har rätt till förhandling enbart på medlemmars vägnar. Lämnar enskild arbetsgivare eller arbetstagare sin organisation har organisationen inte längre för- handlingsrätt på den enskildes vägnar.47 Bestämmelsen är tvingande och gäller oavsett om det föreligger ett kollektivavtal mellan parterna eller inte. Arbetsgivarens § 32- befogenheter har kommit att inskränkas genom den primära förhand- lingsskyldigheten som är föreskriven i 11-13 §§ MBL. Enligt 11 § MBL är arbetsgivaren på eget initiativ skyldig att påkalla förhandlingar med kol- lektivavtalsbärande arbetstagarorganisationer innan han/hon fattar beslut som innefattar en viktigare förändring av sin verksamhet och/eller en viktigare förändring av arbets- eller 45 Prop. 1975/76:105 s. 326 f. 46 Schmidt 1997 s. 141. 47 Prop. 1975/76:105 s. 349, förhandlingsrätten föreligger i princip inte för arbetssökande. 25 anställningsförhållandena för arbetstagare. Den primära förhandlingsskyldigheten föreligger före två grupper av beslut: Dels beslut om viktigare förändring av arbetsgivarens verksamhet vilket innefattar alla frågor som rör arbetsgivarens verksamhet i stort och som därmed är av betydelse för arbetstagarna (verksamhetsfallet), dels beslut om viktigare förändring av arbets- eller anställningsförhållandena för arbetstagare som tillhör den ifrågavarande arbetstagarorga- nisationen (arbetstagarfallet).48 Förhandlingsskyldigheten har således begränsats till frågor som innebär viktigare förändring. För att precisera vad som avses med begreppet viktigare förändring kan ledning hämtas från förarbetena och rättspraxis. Den principiella utgångspunkten enligt propositionen är föl- jande:49 ”... alla frågor i arbetsgivarens verksamhet som har den omfattningen och inne- börden för arbetstagarna, att man typiskt sett bör räkna med att en facklig or- ganisation vill få tillfälle till förhandling.” I målet AD 1980:72 anförde domstolen följande om begreppets innebörd: ... beslut som rör formerna för verksamheten och dennas omfattning i stort: ut- vidgning, omläggning eller nedläggning eller inskränkning av driften eller överlåtelse eller upplåtelse av rörelsen. Men även andra beslut av mer strate- gisk eller principiell innebörd eller mer långsiktig tillämplighet hör in under den primära förhandlingsskyldigheten. Nyanläggningar, större investeringsbeslut i övrigt, frågor om lokalisering av företaget eller av delar av rörelsen faller in under förhandlingsskyldigheten. Frågor som mera ligger på arbetsledningsom- rådet såsom mera långsiktiga beslut om arbetsorganisationen, valet av arbets- uppgifter och arbetsmetoder, planering och inrättande av arbetslokaler, arbets- tidens förläggning, personalpolitiska frågor av någon omfattning såsom rekryte- ringsprinciper, utbildningsfrågor, bostadsfrågor och sociala frågor i övrigt kan ibland ha den omfattningen och betydelsen att de skall anses gälla en viktigare förändring av arbetsgivarens verksamhet. 48 Prop. 1975/76:105 s. 351, Schmidt 1997 s. 158. 49 Prop. 1975/76:105 s. 353. 26 I målet analyserade domstolen vilken tolkning av begreppet som har lagts till grund i ett fler- tal AD avgöranden50 och kom fram till följande: ”... vid uttolkningen av uttrycket viktigare förändring av verksamheten skall sär- skilt beaktas om frågan med hänsyn till verkningarna för de anställda typiskt sett har sådan betydelse för dessa att man kan vänta sig att den fackliga organi- sationen vill förhandla i frågan medan däremot frågeställningen i vad mån be- slutet utgjort ett yttre ingrepp i arbetsgivarens verksamhet inte på samma sätt tillmätts betydelse. Det bör tilläggas att det inte föreligger något avgörande som går i motsatt riktning. ... De förarbetsuttalanden som direkt tar sikte på innebörden av uttrycket vikti- gare förändring av verksamheten innebär att lagstiftarens avsikt har varit att med uttrycket fånga in de typer av beslut som utmärks av att beslutet med hän- syn till sin omfattning och sina verkningar för de anställda har särskilt intresse för dessa och att lagstiftaren däremot inte fäst någon vikt vid huruvida beslutet leder till ett yttre ingrepp i arbetsgivarens verksamhet.” Som framgår av det anförda talar starka skäl för att tolka uttrycket viktigare förändring av verksamheten på ett sätt som ger möjlighet att beakta i vad mån ett beslut typiskt sett har sådana verkningar för de anställda att intresse i all- mänhet föreligger att förhandla i frågan. Skälen för en sådan tolkning får enligt arbetsdomstolens mening anses så tungt vägande att tolkningen bör godtas fastän den inte har full täckning i lagtextens ordalag.” Vid verksamhetsfallet föreligger förhandlingsskyldigheten mot alla arbetstagarorganisationer som slutit kollektivavtal med arbetsgivaren medan vid arbetstagarfallet gäller förhandlings- skyldigheten enbart mot den eller de arbetstagarorganisationer som företräder de arbetstagare som berörs av frågan. Enligt 12 § MBL kan den kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisation påkalla förhandling i alla § 32- frågor beträffande vilka arbetsgivaren står i begrepp att fatta beslut och som berör 50 AD 1978:56, AD 1979:88, AD 1979:118, AD 1979:149, AD 1980:34, AD 1980:39. 27 medlem i organisationen.51 Efter kollektivavtalsbärande organisationens begäran är arbetsgivaren skyldig att avvakta med sitt beslut eller sin åtgärd till dess förhandlingen hunnit genomföras.52 Arbetsgivaren har enligt 13 § MBL förhandlingsskyldighet gentemot en arbetstagarorganisa- tion som han/hon inte står i kollektivavtal med om en fråga särskilt angår medlem i en sådan organisation. I och med att arbetsgivaren väljer att anlita uppdragstagare, inhyra arbetskraft, utlämna visst arbete till entreprenad, i stället för att anställa för att tillgodose sitt arbetskraftsbehov, inträder förhandlingsskyldigheten enligt 38 § MBL gentemot arbetstagarorganisationer som arbetsgi- varen är bunden av kollektivavtal för det aktuella arbetet. Arbetsgivaren är skyldig att påkalla förhandling på eget initiativ. Det som ger upphov till förhandlingsskyldigheten är att den som kommer att utföra arbetet inte är arbetstagare. Med arbetstagare avses därvid enligt 1 § andra stycket även jämställda uppdragstagare. För att förhandlingsskyldigheten skall bli aktuell en- ligt 38 § skall arbetsgivaren kunna disponera över vem som skall utföra arbetet. Om det av lag eller annan författning följer att visst arbete skall utföras av viss fysisk eller juridisk person, t. ex. sotning, är arbetsgivaren inte förhandlingsskyldig enligt 38 §.53 38 § kan klassificeras som en specialregel i förhållande till 11 §.54 Till skillnad från 11 § föreligger förhandlingsskyldigheten enligt 38 § även om ett tilltänkt anlitande av arbetskraft inte kan anses innebära någon viktigare förändring av arbetsgivarens verksamhet eller i någon särskild mening rör medlem i organisationen.55 En annan förutsättning för att förhandlingsskyldigheten enligt 38 § skall föreligga är att arbe- tet utförs för arbetsgivarens räkning vilken anses vara uppfylld ”om arbetet skall utföras på grund av avtal mellan arbetsgivaren och den som själv eller genom annan skall utföra arbetet, om arbetet kommer arbetsgivaren tillgodo samt om arbete och inte enbart en genom arbete framställd produkt är det väsentliga i förhållandet mellan arbetsgivaren och den som skall 51 Glavå 2001 s. 508. 52 Prop. 1975/76:105 s. 359. 53 A.a. s. 398. 54 Glavå 2001 s. 538. 55 Prop. 1975/76:105 s. 395. 28 utföra arbetet”.56 Om arbetet utförs i arbetsgivarens verksamhet kan arbetet anses utföras för arbetsgivarens räkning. I sådana fall som där t.ex. en frisör hyr frisörstol i en frisersalong, en restaurangkock hyr spisen och området runt denna föreligger därför förhandlingsskyldighet.57 I 38 § 2 st. anges fall, vilka har undantagits från förhandlingsskyldigheten: - arbetet är av kortvarig och tillfällig natur Bedömningen av om arbetet får anses vara kortvarigt får ske med utgångspunkt i förhållandena på arbetsplatsen, arbetets natur osv. Arbetet får inte återkomma regelbundet med korta intervaller.58 - arbetet kräver särskild sakkunskap Undantaget avser fall där arbetet kräver den kunskap är kvalificerad, t.ex. när arbetsgivaren avser att anlita ekonomisk, juridisk el- ler annan expertis inom detta område, eller när arbete fordrar särskild teknisk sak- kunskap som arbetsgivaren inte förfogar över.59 - det är inte fråga om att anlita uthyrd arbetskraft - den tilltänkta åtgärden i allt väsentligt motsvarar åtgärd som godtagits av arbetstagarorganisationen För att undantaget skall kunna bli tillämpligt krävs det att samma utomstående person eller företag skall anlitas för ett likadant arbete som tidi- gare. De villkor som skall gälla för det tilltänkta arbetet får inte i väsentligt hänseende avvika från vad som tidigare har godtagits. För att en tidigare åtgärd skall anses ha blivit godtagen måste fordras, att ett verkligt godkännande har kommit till uttryck.60 I dessa fall är arbetsgivaren emellertid skyldig att träda i förhandling före beslut eller åtgärd om det i visst fall begärs av arbetstagarorganisation mot vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal för det aktuella arbetet. 2.1.4 Kort om jämställda uppdragstagare Enligt 1 § 2 st. MBL, som utvidgar lagens tillämpningsområde i personligt hänseende, tilläm- pas lagen inte bara på arbetstagare utan också på den kategori s.k. jämställda uppdragstagare. 56 A.a. s. 395. 57 A.a. s. 397. 58 A.a. s. 395. 59 A.a. s. 396. 60 A.a. s. 396. 29 Utvidgningen gjordes för att AD givit en snäv innebörd åt arbetstagarbegreppet och motver- kade MBL:s syftning mot en demokratisering av arbetslivet.61 Jämställda uppdragstagare är helt eller oftast knutna till en enda huvudman och driver verk- samhet i liten skala och har en beroendeställning i ekonomiskt, socialt och förhandlingsmäs- sigt hänseende som är jämförbar med arbetstagares.62 Som ett exempel på sådana uppdragsta- gare kan bensinstationsföreståndare nämnas vilka självständigt bedriver verksamheten men ändå har en beroendeställning gentemot oljeleverantören. Jämställda uppdragstagare har fått fackliga rättigheter, t.ex. föreningsrätt, förhandlingsrätt, information, fredsplikt mm., genom den nämnda bestämmelsen men faller utanför övrig ar- betsrättslig lagstiftning. De får således inte betraktas som arbetstagare utan som uppdragsta- gare i t.ex. LAS mening. Förutsättningen för att den jämställda uppdragstagaren skall falla under MBL:s tillämpningsområde är att denne är medlem i en sådan organisation som avses i 6 § MBL. Vid gränsdragningen mellan begreppen jämställd uppdragstagare och självständig uppdrags- tagare sker en helhetsbedömning av samtliga omständigheter som är av betydelse i det en- skilda fallet.63 I AD 1980:24 gällde frågan ett symaskinsföretags tidigare anställdas ställning efter en omorganisering. Samarbetsavtalet med de anställda hade utformats som franchiseav- tal och de anställda skulle fungera som fristående återförsäljare för företaget. Efter en helhets- bedömning ansåg domstolen att personerna i fråga inte skulle betraktas som arbetstagare. Med arbetstagare avsågs då också till följd av 1 § 2 st. MBL s.k. jämställda uppdragstagare. Vid bedömningen tog domstolen hänsyn till följande omständigheter: - Försäljarna skulle ställa sig till efterrättelse de särskilda anvisningar, som lämnas av firmorna eller dessas kontrollörer (vilket talade för att jämställa uppdragstagare med arbetstagare). - Försäljarna hade inte skyldighet att själva utföra försäljningsarbete. - Försäljarna hade rätt att utföra annat arbete (med undantag av försäljning av nya syma- skiner av annat fabrikat). 61 Adlercreutz 2003 s. 25. 62 Ds 2002:56 s. 82. 63 Se ovan 2.1.1.1 och 2.1.1.2 ang. helhetsbedömning, SOU 1994:141 s. 82. 30 - Försäljarna hade rätt att själva bestämma arbetstid och sättet att utföra försäljningsarbetet. - Försäljarna skulle svara för utgifterna för att genomföra försäljningsarbetet. - Försäljarna skulle inregistrera egen firma och sköta försäljningen i eget namn. - Försäljarna skulle köpa maskinerna i fast räkning (vilket starkt talade för att det inte var fråga om ett arbetsgivar - arbetstagarförhållande utan om ett mellanhavande mel- lan två självständiga företagare). Inte heller i ett annat liknande mål ansåg domstolen att de tidigare anställda var att anse som arbetstagare i förhållande till bolaget.64 Domstolen tillmätte inte någon betydelse om de tidi- gare anställda skulle betraktas som jämställda uppdragstagare. Trots domstolarnas ställning i denna fråga förhåller en annan synvinkel sig i doktrinen. Enligt denna inställning borde tolk- ningen av begreppet jämställda uppdragsstagare kunna vara extensiv och fånga in nya arbets- former, t.ex. franchising.65 Man kan tycka att personer som har den rättsliga ställningen som jämställda uppdragstagare utgör en gråzon där det blir svårare med gränsdragningen. I själva verket blir gränsdragnings- problemet tydligare och större med nya kontraktsformer som uppkommer i samband med nya arbets- och organisationsformer. Nedan kommer jag att behandla denna fråga utifrån ett ex- empel. 2.1.5 Den gråa zonen En fras som lyder som ”hyr din egen arbetsgivare” skulle låta bara underligt förut men nu är det en rubrik till en tidningsartikel.66 Arbetsmarknaden är i en kontinuerlig förändring. För- ändringarna föranleder att nya fenomen, såsom egenanställning, växer fram vilka innebär nya arbets- och organisationsformer. Vid ett typiskt arbetsavtal anlitar huvudmannen den arbetspresterande parten. Vad gäller den egenanställningskonstruktionen är situationen omvänt. Det är inte arbetsgivaren utan den ar- betspresterande parten som anlitar den andre. Konstruktionen innebär att personer som har 64 AD 1994:130. 65 Ds 2002:56 s. 125, Sigeman 2006 s. 36. 66 GP s. 40 f. 2007-07-24. 31 kunder och uppdrag men vill inte lägga tid på administrativa uppgifter blir anställd i ett s.k. egenanställningsföretag, som fungerar som arbetsgivare under den tid man har kunder och uppdrag. Den egenanställde ansvarar för att arbeta in sin egen lön och utveckla verksamheten. Företaget sköter all administration och ekonomihantering mot en serviceavgift.67 Enligt regelverket betecknas den arbetspresterande parten antingen som arbetstagare eller uppdragstagare. Däremot uppkommer en mellanställning, utöver den traditionella distinktio- nen, i samband med avtal som innebär nya arbetssätt och arbetsvillkor. Begreppen är mer flytande och inskjutna till varandra. De nykonstruerade arbetsavtal medför således att man inte längre kan tala om typiska anställnings- eller uppdragsavtal. En följd av detta är att den helhetsbedömning som normalt görs för att avgöra om en person är att anse som arbetstagare eller inte, kan inte till fullo användas eftersom de typiska arbetsgivarfunktionerna är delade mellan parterna. Beträffande nya konstruktioner såsom egenanställning är parternas ställning omöjlig att för- utsäga med nuvarande praxis eftersom fenomenet är nytt. Även om de omständigheter som vanligtvist tyder på ett arbetstagar- eller uppdragsförhållande är inte utmärkande i detta fall, vill jag ändå spekulera om utgången vid en eventuell tvist. Omständigheter som skall ligga i grunden till helhetsbedömningen har hämtats från tidningsartikel.68 Framför allt bör hänsyn tas till arbetstagarbegreppets tvingande karaktär. Frågan om huruvida konstruktionen är ett kringgående av tvingande arbetsrättsliga lagar eller inte bör utrönas, vilket är avgörande vid ställningstagandet. Vad som bör beaktas är om konstruktionen verkli- gen är en möjlighet för att bedriva egen verksamhet eller personer med en faktisk arbetstagar- ställning tvingas till att formellt bli självständiga företagare och därmed berövas det skydd som arbetstagarställningen ger. Egenanställning är ett nytt koncept som utformats genom en ny avtalsform. Dessutom är avtalet rubricerats som anställningsavtal. Jag avfärdar således att ett försök till att kringgå arbetstagarbegreppet föreligger. 67 www.egenanstallning.nu 68 GP, s. 40 f. 2007-07-24. 32 Omständigheter som talar för ett anställ- ningsförhållande Omständigheter som talar för ett uppdrags- förhållande All slags administrativa uppgifter såsom moms, sociala avgifter, faktureringar och försäkringar sköts av egenanställningsföretag. Den enskilde får skaffa uppdrag själv. Den enskilde har inte F-skattsedel. Arbetet utförs inte under huvudmannens led- ning och kontroll. Ingen beroende ställning i ekonomiskt och socialt hänseende i förhållande till huvud- mannen. Det finns inget krav hur mycket den enskilde skall arbeta. Den enskilde är inte förhindrad att utföra annat arbete. Den enskilde tillhandahåller maskiner och redskap själv. Ingen garanterad lön. Ingen ersättning för direkta utlägg. Den enskilde står för affärsrisken. Som det kan utläsas av tabellen väger omständigheter som talar för ett uppdragsförhållande tyngre. Enligt de bedömningskriterier som är till hands och efter en helhetsbedömning kan det därför konstateras att den arbetspresterande parten skulle kunna tillkännages uppdragstagar- ställning i förhållande till egenanställningsföretaget. Däremot anser jag att frågan om vem som skall anses som uppdragstagare respektive uppdragsgivare är oklar eftersom vid bedöm- ningen har jag bortsett det faktum att de enskilda betalar en serviceavgift till företaget. Att ett egenanställningsföretag får betalt från den enskilde kan i sig tala för att företaget har upp- dragstagarställning gentemot den enskilde vilket jag inte kommer att fördjupa mig i. Huvudpunkten är att de bedömningskriterier som domstolarna har hittills använt vid helhets- bedömningen är otillräckliga för att lösa en tvist vid nya konstruktioner. I samband med nya arbetsavtals tillkomst som ligger i en gråzon blir gränsdragningen mellan arbetstagare och 33 uppdragstagare mer komplicerad. Denna gråzon kommer att fortsätta växa såvida förändring- en på arbetsmarknaden inte upphör. För att regelverket skall kunna uppfylla sin funktion krävs att domstolarna ständigt genomgår de bedömningskriterierna och anpassar dem till ut- vecklingen på en arbetsmarknad i förändring. 2.2 Bemanningsföretag Omvärlden förändras, då kan den svenska arbetsmarknaden inte stå stilla. I och med att glo- baliseringen har förändrat arbetsmarknadens struktur har nya organisationsformer uppkommit. Behovet att anställa för bestämda projekt ökat samtidigt som specialinriktad kompetens69 hos anställda krävs på dagens arbetsmarknad. Utvecklingen inom industri- och tjänstesektorerna går mot alltför kunskapsintensiv produktion där företagen väljer att fokusera mer på sina kärnområden och att köpa externa tjänster inom övriga områden.70 För att verka effektivt på arbetsmarknaden under dessa förutsättningar har behovet flexibilitet ökat. Denna förändring har lett till nya kontraktsformer vad gäller arbetskraft. En växande tendens är att företagen köper in tjänster i stället för att anställa folk inom företagen vilket i sin tur har gjort beman- ningsföretagen en naturlig del av arbetsmarknaden.71 Bemanningsföretag tillhandahåller sina tjänster på fyra olika sätt beroende på arbetsgivarens behov och efterfråga:72 - Företaget lämnar helt eller delvis över ett verksamhetsområde eller uppdrag till ett bemanningsföretag, dvs. entreprenad. - Bemanningsföretaget hyr ut personal till kundföretaget, dvs. uthyrning av arbets- kraft. - Bemanningsföretaget rekryterar personal åt kundföretaget och tar helt eller delvis hand om rekryteringsprocessen. - Bemanningsföretagen medverkar vid personalförändringar hos ett kundföretag, så- som omplacering av arbetskraft inom kundföretaget eller till andra företag, dvs. outplacement. 69 Förmågan att klara de olika krav som ställs i en viss situation i en viss verksamhet. 70 SOU 1997:58 s. 19. 71 www.almega.se/Files/ALMEGA/Caradoc_Members/PM/Kartläggninge_Bemanningsbransc_A.DOC 72 A.a. 34 Rekryteringstjänsten och outplacement hamnar utanför arbetsgivarens intresse när denne be- höver ytterligare arbetskraft och vill få arbete utfört utan att anställa egen personal. Nedan kommer jag därför att behandla endast entreprenad och inhyrning av arbetskraft som arbetsgi- varens alternativa handlingsmöjligheter. 2.2.1 Entreprenad Det är viktigt att arbetsgivaren arbetar på rätt sätt och har rätt struktur på kunder och organi- sation. När ett företag har behov av att få arbetsuppgifter utförda och den ordinarie personal- styrkan av olika skäl inte kan klara detta eller det är orationellt att bygga upp en egen kompe- tens på området anlitas vanligen ett bemanningsföretag. Arbetsgivaren har i ett sådant fall möjlighet att få arbetet utfört genom att anlita ett annat fö- retag. Arbetsgivaren lämnar en del av verksamheten till det anlitade företaget, entreprenad, vilket möjliggör att arbetsgivaren kan koncentrera sig på kärnverksamheten. Arbetsgivaren får expertis på den överlämnade delen av verksamheten och därigenom bedrivs verksamheten på ett effektivare sätt. För dem som är anställda i entreprenadsföretag gäller reglerna för anställ- ningsskydd, medbestämmande i företaget etc. gentemot det företag där de är anställda, inte gentemot det företag där arbetet utförs.73 Arbetsgivaren behöver inte heller handskas med personalrelaterade frågor såsom administrativa uppgifter, personalutbildning etc. Entreprenad kan därför vara ett effektivt alternativ för arbetsgivaren för att göra kostnadsbesparingar. En nackdel som man kan tänka sig är att entreprenad kräver en stor förtroende mellan parterna eftersom konstruktionen förutsätter att arbetsgivaren blir, mer eller mindre, beroende av ett annat företag vilket kan besitta viktiga företagshemligheter genom sin position. 2.2.2 Inhyrning av arbetskraft Vid behov av arbetskraft kan arbetsgivaren vända sig till ett bemanningsföretag som tillhan- dahåller personal med rätt kompetens snabbt och enkelt. Om personalbehovet begränsar sig till arbetsstoppar och är av tillfällig karaktär kan arbetsgivaren välja bort att anställa någon 73 SOU 1997:58 s. 24. 35 med hänsyn till personalkostnaderna. Istället för att anställa personal kan arbetsgivaren såle- des hyra den kapacitet han/hon behöver för en tid som han/hon själv bestämmer. Det är en allmän uppfattning att inhyrning av personal är ett bekvämt och smidigt sätt att lösa tillfälliga eller snabbt uppkomna behov av extra arbetskraft. Behoven kan bero på sjukdom, semester eller annan ledighet, oväntade arbetstoppar eller omorganisation, säsongsvariationer, specialprojekt med begränsad varaktighet m.m.74 Bemanningsföretaget debiterar kundföreta- get ersättning som täcker den anställdes lön, skatt, sociala avgifter samt de egna administra- tiva kostnaderna inkl. eventuell vinst. Bemanningsföretaget uthyr arbetskraft genom att ställa sina arbetstagare till kundföretagets förfogande för att utföra arbete som tillhör dennes verksamhet.75 Arbetsgivaren har flera skäl som motiverar inhyrning av arbetskraft som ett effektivt alternativ. Framför allt innehar be- manningsföretag stort utbud vad gäller storleken och variationen av arbetskraft.76 Förutom den nämnda resursen kan matchningsprocessen anses som bemanningsföretagens verkliga kom- petensområde. Bemanningsföretag har styrkan att leverera rätt kompetens till rätt område på så kort tid som möjligt.77 En undersökning i form av en rekryteringsenkät gjord av SAF år 2000 visade att 69 % av företagen haft rekryteringsbehov men att 76 % av dessa hade problem att få tag i rätt typ av medarbetare. Undersökningen visar problemet som funnits med att snabbt placera rätt person på rätt plats och att det finns ett stort behov av bemanningsföre- tag.78 Det som kännetecknar ett bemanningsföretag och dess specialkompetens är således att kunna matcha företagens önskemål med rätt kompetens och kunna tillhandahålla detta snabbt.79 För verksamhetens fortlevnad är bemanningsföretagen därför tvungna agera snabbt efter kundföretagets behov. När arbetsgivaren behöver hjälp med vissa arbetsuppgifter som är koncentrerade till en mindre del av verksamhetsåret eller några timmar i veckan eller på heltid under några veckor 74 Prop. 1992/93:218 s. 29. 75 SOU 1992:116 s. 49. 76Bemanningsföretagen som är en arbetsgivar- och branschorganisation för personaluthyrnings- och rekryteringsföretag och ingår i Almega har ca 400 medlemsföretag. Medlemsföretagen har i dagsläget runt 31 500 årsanställda. Medlemsföretagen har verksamhet inom affärsområdena administration, bygg, ekonomi, lager/industri, pedagogik, marknad/information, vård, IT, hotell/restaurang och handel/butik. 77 SOU 1997:58 s. 43. 78 http://www.almega.se/Files/ALMEGA/Caradoc_Members/PM/Kartläggninge_Bemanningsbransc_A.DOC 79 Eftersom arbetsgivaren får tillgång till rätt kompetens kan inhyrning av arbetskraft tjäna som en provanställning. 36 är det kostsamt att anställa och rekrytera personer med hänsyn till annonsering, urval, utbild- ning etc. Dessutom många personer vill arbeta mer än så. Att hyra in personal blir då ett alter- nativ till att anställa. Såsom entreprenad tillgodoser inhyrning av arbetskraft arbetsgivarens behov av flexibilitet. Bemanningsföretaget får ta risken att ha arbetsgivaransvaret för ett antal anställda som kanske inte kan sysselsättas när orderingången krymper.80 Kundföretaget slutar däremot bara att hyra arbetskraften. Det kan emellertid uppkomma vissa problem kring inhyrning. Det finns alltid en risk att den inhyrda personalen inte engagerar sig i verksamhetens utveckling eftersom denne anser sig som en temporär personal. Ett annat problem som kan uppkomma är de uthyrda personernas rättsliga ställning. I AD 2006:24 gällde målet om ett antal personer har ostridigt utfört arbete för ett bolags räkning vid två av företagets arbetsställen. Huvudfrågan var om personerna är att anse som arbetstagare hos företaget eller om de varit inhyrd arbetskraft och därmed inte arbetstagare hos företaget. Domstolen gjorde en hänvisning till lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och konstaterade följande: ”Av 2 § framgår att med uthyrning av arbetskraft avses ett rättsförhållande mellan en beställare och en arbetsgivare som innebär att arbetsgivaren mot er- sättning ställer arbetstagare till beställarens förfogande för att utföra arbete som hör till beställarens verksamhet. Av lagtexten framgår alltså att den som hyr ut arbetskraften är "arbetsgivare" och att det är "arbetstagare" som ställs till beställarens förfogande. Lagtexten utgår således från att den som hyrs ut är arbetstagare hos uthyraren... Avtalet är rubricerat som ett hyresavtal. Detta av- gör i och för sig inte frågan om vad avtalet avser för avtalsrelation men ger ändå en indikation på vad parterna velat åstadkomma. För förbundets tolkning talar att avtalet anger Arbetspolen som förmedlare. Å andra sidan anges bola- get som hyrestagare. Det mest karaktäristiska för ett avtal om uthyrning av ar- betskraft är dock att uthyraren får ersättning av inhyraren och att det är uthyra- ren som har det ekonomiska ansvaret gentemot arbetskraften. I detta fall finns i avtalet reglerat att bolaget skulle utge 140 kr/timme + moms till Arbetspolen för utfört arbete. Av utredningen i målet får anses utrett att bolaget också utgett er- sättning till Arbetspolen för det arbete personerna utfört och att bolaget inte 80 Prop. 1992/93:218 s. 16. 37 betalat någon ersättning direkt till personerna. Mot denna bakgrund anser domstolen att övervägande skäl talar för att avtalet avsett uthyrning av arbets- kraft och inte förmedling av arbetskraft.” Som framgår av det ovansagda gäller LAS och MBL inte i förhållande till kundföretaget utan i förhållande till bemanningsföretaget i fråga om de inhyrda personalerna. Däremot kan situa- tioner där kundföretagets ansvar enligt de nämnda lagarna blir aktuella uppkomma. I målet AD 2003:4 hade en arbetsgivare sagt upp ett antal arbetstagare på grund av arbetsbrist. Sedan uppkom behov av tillfällig arbetskraft. Arbetsgivaren tillgodosåg detta behov genom inhyr- ning av personal från ett bemanningsföretag. Fråga om detta handlande har inneburit ett kringgående av de uppsagda arbetstagarnas företrädesrätt till återanställning enligt anställ- ningsskyddslagen. Vidare fråga om arbetsgivaren har ådragit sig skadeståndsansvar genom att åsidosätta en vetoförklaring enligt 39 § MBL som den centrala fackliga organisationen hade framställt avseende inhyrningen av personal. Domstolen gjorde följande uttalanden: ” Domstolen kan mot denna bakgrund konstatera att bolagets behov av arbets- kraft i november-december 2001 hade kunnat tillgodoses på endera av tre olika sätt: tillsvidareanställning av företrädesberättigad personal, inhyrning av ar- betskraft eller visstidsanställning av företrädesberättigad personal. Tillsvidare- anställningar ansåg bolaget inte vara ett företagsekonomiskt försvarligt alter- nativ. Visstidsanställningar av företrädesberättigad personal, som tydligen var bolagets förstahandsalternativ, kunde inte komma till stånd eftersom verkstads- klubben motsatte sig detta. Det bör hållas i minnet att sådana visstidsanställ- ningar hade inneburit att bolaget hade uppfyllt sin skyldighet att ge de berörda arbetstagarna företrädesrätt till återanställning. Att bolaget när detta alternativ inte var möjligt på grund av verkstadsklubbens inställning valde alternativet att hyra in arbetskraft kan uppenbarligen inte anses innebära att bolaget har kringgått de berörda arbetstagarnas företrädesrätt. Bolaget har alltså inte åsi- dosatt sina skyldigheter enligt anställningsskyddslagen genom inhyrningen av arbetskraft. Sammanfattningsvis kommer Arbetsdomstolen till slutsatsen att om- ständigheterna inte är sådana att bolaget kan anses ha kringgått anställnings- skyddslagens regler om företrädesrätt till återanställning. Förbundets yrkande om allmänt skadestånd på denna grund skall därför lämnas utan bifall. 38 När det gäller möjligheten att inlägga veto på grund av att ett tilltänkt anlitande av ej anställd arbetskraft strider mot vad som är allmänt godtaget inom parter- nas avtalsområde har arbetstagarorganisationen enligt förarbetena vidare att beakta att ändamålet med den fackliga vetorätten är att motverka att syftet med främst arbetsrättslig lagstiftning och kollektivavtal kringgås genom anlitande av ej anställd arbetskraft. Det är vad som från denna synpunkt inte överensstäm- mer med godtaget bruk som är av betydelse. Vetorätten kan t.ex. inte användas för att från uppdrag stänga av ett visst företag som arbetar under allmänt god- tagna förhållanden eller enbart för att organisationen anser det lämpligare att arbetet utförs av arbetsgivaren i egen regi. Till detta kommer att det inte har blivit styrkt i målet att det skulle föreligga en praxis på verkstadsavtalets område som innebär att man inte hyr in arbetskraft i situationer då det finns personal med företrädesrätt till återanställning. Från arbetsgivarsidan har anförts exempel som snarare utvisar att inhyrning i så- dana situationer faktiskt förekommer. Arbetsdomstolen kommer på grund av det anförda till slutsatsen att det i det föreliggande fallet inte har förelegat något sådant förhållande som enligt 39 § medbestämmandelagen utgör förutsättning för en vetoförklaring.” Rättssystemet tillerkänner parterna den principiella avtalsfriheten vad gäller utformning av rättsförhållanden. Avtalsfriheten ger möjlighet till att de här beskrivna avtalsformerna aldrig blir klart avgränsade utan parterna kan avtala sina rättsförhållande allt från uthyrning av ar- betskraft via mellanformer till klara entreprenadförhållanden.81 Nackdelarna åsido kan arbetsgivaren genom att anlita bemanningsföretag klara variationer i efterfrågan och arbets- belastning samt får tillgång till kvalificerade yrkesarbetare och specialister. Eftersom arbets- givaren inte längre har något arbetsgivaransvar behöver han/hon inte ta itu med anställnings- trygghet enligt lag eller avtal, betala några arbetsgivaravgifter eller pension. 81 Prop. 1990/91:124 s. 15. 39 2.3 Omorganisering till franchiseföretag Ett annat alternativ till att anställa ny personal kan vara att arbetsgivaren omorganiserar sin verksamhet till ett franchiseföretag under förutsättningen att konceptet är lämpligt för franchi- sing. Franchising innebär att ”någon som har ett framgångsrikt affärskoncept för marknadsföring av varor och tjänster upplåter åt andra att få använda det för sin egen affärsverksamhet.”82 Franchisetagaren betalar en avgift för att få använda franchisegivarens varumärke och för att få hjälp med att driva verksamheten enligt franchisegivarens koncept.83 Franchisegivaren erhåller dessutom royalty från franchisetagarens försäljning. För franchisetagaren innebär franchising en möjlighet att dra nytta av ett redan existerande varumärke och affärskoncept. För franchisegivaren innebär franchising ett sätt att expandera. Det finns tre former av franchising:84 Product Distribution Franchising innebär ett återförsäljningssamarbete. Ett exempel på denna typ av franchising är bryggeriers försäljning av internationella läskedrycker. Trade Name Franchising innebär att franchisegivarens varumärke/affärsnamn används av franchisetagaren för att sälja sina produkter eller tjänster. Franchisetagaren ansvarar själv för verksamheten skall bedrivas eller marknadsföras. Som ett exempel kan internationella hotell- kedjor nämnas för denna typ av franchising. Business Format Franchising innebär att franchisetagaren nyttjar franchisegivarens varumär- ke/affärsnamn samt distribuerar dennes varor eller tjänster såsom Mc Donalds gör. En av de redovisade franchisingsformerna kan utgöra ett alternativ om arbetskraftsbehovet härledes från verksamhetens expansionspotential. Det viktigaste i detta sammanhang är att arbetsgivaren innehar ett bärkraftigt affärskoncept. Arbetsgivaren kan utvidga sin verksamhet med hjälp av resurser från franchisetagare vilket minskar hans/hennes behov av kapital. 82 http://www.franchisenet.net/Frames.asp?CMSLanguageID=1 83 http://www.franchiseforeningen.se/ 84 http://www.nutek.se/sb/d/340/a/1261 40 Vid franchiseavtal föreligger inget anställningsförhållande mellan parterna utan de är ekono- miskt och juridiskt självständiga. Däremot fortsätter arbetsgivarens åtagande enligt MBL, då en sådan omorganisation som innefattar en viktigare förändring av arbetsgivarens verksamhet, verksamhetsfallet, medför förhandlingsskyldighet enligt 11 § MBL.85 2.4 Alternativ till att anlita ny personal Arbetsgivaren har möjlighet att anpassa sin verksamhet till förändrade förutsättningar genom att använda sitt utrymme för kvalitativ flexibilitet, dvs. rörligheten inom ramen för bestående anställningsavtal och arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet.86 Arbetsgivaren kan genom att använda sina § 32- befogenheter genomföra variationer i arbetstidsuttag för redan befintlig personal, omplaceringar, strukturella och organisatoriska förändringar efter verksamhetens behov. Den yttersta gränsen för detta utrymme fastställs av omfattningen av arbetstagares arbetsskyldighet (29/29 principen) som även motsvaras av en omplaceringsrätt för arbetsgiva- ren.87 I doktrinen har innebörden av 29/29 principen beskrivits enligt följande:88 ”... i och med att arbetsskyldigheten knutits till arbetsgivarens verksamhet – vil- ken arbetsgivaren själv bestämmer inriktningen på – utvidgas arbetsskyldighe- ten s.a.s. automatiskt i takt med att nya produktionsmetoder m.m. införs.” Vissa förutsättningar bör vara uppfyllda för att utnyttjande av befintliga resurser skall kunna utgöra en på längre sikt hållbar lösning. Framför allt bör det nyuppstådda behovet vara så att den befintliga personalstyrkan kunna anpassas efter det, dvs. arbetstagarna har den tillräckliga kompetensen för att utföra de nya arbetsuppgifterna. Arbetsgivaren bör därför vara förberedd att stå för t.ex. fortbildning av arbetstagarna. Om arbetsgivaren väljer att tillgodose sitt behov av arbetskraft genom att utnyttja sina befint- liga resurser såsom det redovisats, får han/hon inte heller i detta fall underlåta sina skyldighe- ter enligt MBL, då dessa kommer att utgöra viktigare förändring.89 85 Se ovanavsnitt 2.1.3. 86 Rönnmar, http://www.lag-avtal.se/art/4536 87 Glavå 2001 s. 443. 88 A.a. s. 447 med hänvisning till Flodgren m.fl. 1981 s. 179. 89 Se ovan 2.1.3. 41 De hittills framförda tillvägagångssätten utgör alternativ till att anställa egen personal. Även vid val av anställning har arbetsgivaren flera alternativ i och med att det finns olika anställ- ningsformer. 42 3 Anställningsformerna Om arbetsgivaren föredrar att anställa egen personal för att tillgodose sitt arbetskraftbehov, skall han/hon ingå ett avtal om en tillsvidareanställning eller tidsbegränsad anställning med den arbetspresterandeparten.90 Arbetsgivaren har däremot inte fria valmöjligheter bland de olika anställningsformerna efter behovets karaktär utan de tidsbegränsade anställningarna förutsätter att det finns stöd i lag eller kollektivavtal. Syftet med denna framställning är att kartlägga de olika anställningsformerna samt dess inne- håll enligt LAS, andra författningar och vissa kollektivavtal som i fortsättningen kommer att utgöra ett underlag för en analys av anställningsformernas konsekvenser ur olika aspekter. 3.1 Historisk överblick I föreliggande kapitel redovisas en kort historik över olika anställningsformernas uppkomst i den svenska arbetsrätten. Eftersom anställningsskyddet i LAS är huvudsakligen kopplat till tillsvidareanställningen, har anställningsskyddet utformats främst som ett förbud mot uppsäg- ningar utan saklig grund. Detta har i sin tur lett till att anställningsskyddet vid tidsbegränsade anställningar generellt sett är sämre.91 Jag vill därför erinra om att den starka kopplingen mel- lan anställningsformerna och anställningsskyddet har medfört att de tidsbegränsade anställ- ningarnas tillåtlighet alltid har handlat om en avvägning mellan arbetsgivarens behov av flexibilitet vid antagningen och arbetstagarens trygghet i anställningen. 3.1.1 Legostadgan Det svenska samhället var ett jordbrukssamhälle på 1800-talet. Vid denna tid var anställnings- avtalet reglerat i författningar och den dominerande anställningsformen var tidsbegränsade anställningar. Regleringen av anställningsavtalet var dock olika för olika verksamhetsområ- 90 Se ovan 2.1.1 om anställningsavtalets uppkomst. 91 Under anställningen innebär dock en tidsbegränsad anställning ett bättre anställningsskydd, då det inte är möjligt för arbetsgivare eller arbetstagare att avbryta den tidsbegränsade anställningen i förtid såvida det inte föreligger ett längstförordnande i anställningsavtalet. 43 dena.92 Den viktigaste arbetsrättsliga regleringen utgjordes av legostadgan som reglerade förhållandet mellan husbonden (arbetsgivare) och hans tjänstehjon (arbetstagare). Trots att legostadgan reglerade jordbruks- och hushållstjänsteområde, gällde den även för andra tjäns- teområde i den mån särskild reglering saknades. Legostadgan var ett slags statusavtal och reglerade det mesta avtalsinnehållet, t.ex. lönen bestämdes genom offentliga taxor.93 Enligt legostadgan var anställningsavtalet slutet för ett år.94 Avsikten bakom den tidsbegrän- sade anställningen var att hindra arbetstagaren från att lämna anställningen i förtid. Anställ- ningsavtalet förlängdes automatiskt om parterna inte sagt upp avtalet minst två månader före det tjänsteårets utgång. Det fanns ingen möjlighet till uppsägning i förtid såvida arbetstagaren inte var försumlig, gensträvig, i sin levnad oordentlig, illojal eller inkompetent.95 Legostadgan kan jämföras med dagens standardavtal. Den enda frihet som arbetstagaren hade i praktiken var att inte ingå avtalet. Arbetstagaren hade inte heller något absolut anställningsskydd. Där- emot medförde ettårsanställningen ett relativt starkt anställningsskydd under avtalsperioden.96 3.1.2 Det fria anställningsavtalet och § 32- befogenheter I och med industrialismens genombrott i andra hälften av artonhundratalet tillkom 1864 års näringsfrihetsförordning. Därigenom erhöll det fria anställningsavtalet stor utbredning och ersatte successivt den gamla ordningen. Det fria anställningsavtalet karakteriserades av att det ingicks formlöst och skulle gälla ”tills vidare”.97 Det rådde full avtalsfrihet beträffande anställ- ningens ingående och bestånd. Arbetsförhållandet betraktades sedermera som ett kontrakts- förhållande mellan två jämställda och fria parter. Däremot innebar den formella avtalsfriheten att arbetsgivaren ensidigt bestämde arbetsvillkoren i praktiken. Arbetsavtalet kunde sägas upp när som helst och utan att åberopa någon grund såvida det inte förelåg några begränsningar i uppsägningsrätten.98 Avtalsfriheten medförde således att arbetsgivarens möjligheter att säga upp arbetstagaren ökade samtidigt som arbetstagarens anställningsskydd minskade. Tillsvida- 92 Henning 1984 s. 37. 93 SOU 1993:32 s. 111. 94 Den första legostadgan kom år 1664, och ersattes med nya stadgor flera gånger. Den senaste kom år 1833 och var med revideringar gällande lag ända till 1926. Legostadgan reglerade även tjänstetvånget vilket innebar att varje arbetsför person var skyldig att arbeta för sin försörjning om han inte kunde försörja sig på annat sätt. 95 Henning 1984 s. 39. 96 A.a. s. 39. 97 SOU 1993:32 s. 115. 98 Henning 1984 s. 145. 44 reanställning saknade det relativa skydd som tidsbegränsade anställningar tillhandahöll under avtalstiden och blev den allra osäkraste anställningsformen. Med hänsyn till att ett mer långt- gående anställningsskydd har knutits till tillsvidareanställning i dagens reglering kan det sägas att situationen var omvänd vid den tiden.99 För att ta itu med det försämrade anställningsskyddet och andra negativa omständigheter slöt arbetarna samman sig och inledde den fackliga arbetarrörelsen.100 Trots att arbetstagarna hade ett relativt anställningsskydd genom tidsbegränsade anställningar var fackförbundens inställ- ning gentemot dessa negativ. Fackförbunden ansåg att tidsbegränsade anställningar minskade deras möjligheter att utöva påtryckningar på arbetsgivarna genom t.ex. strejk.101 År 1906 genom den s.k. decemberkompromissen mellan LO och SAF stadfästes arbetsgiva- rens rätt att fritt antaga och avskeda arbetstagare samtidigt som arbetstagarna fick ett skydd för sin föreningsrätt. Det privilegium arbetsgivarsidan fick, stod i en klausul (§ 23) i SAF: s stadgar och inflyttades i kollektivavtalet under press av hot om lockout.102 Härmed fastslogs arbetsgivarprerogativen som efter en stadgeändring kallats arbetsgivarens § 32 befogenhe- ter.103 Arbetsdomstolen inrättades 1929 och undvek att göra principiella uttalande i frågan om ar- betsgivarens fria uppsägningsrätt fram till målet AD 1932:100 där § 23 var inskriven som en bestämmelse i parternas kollektivavtal.104 I avsaknad av lagstiftning prövade domstolen frågan om den fria uppsägningsrätten och förklarade som allmän rättsgrundsats att ett anställnings- avtal som är slutet på obestämd tid kan å ömse sidor uppsägas till upphörande efter viss upp- sägningstid och att skäl för uppsägningen inte behövde anföras från någondera sidan.105 Den fria uppsägningsrätten inskränktes dock av lag, goda seder och uttryckliga avtalsvillkor. I målet AD 1933:159 där den fria uppsägningsrätten inte stod i kollektivavtalet konstaterade domstolen att arbetsgivarens fria uppsägningsrätt och övriga befogenheter utgjorde en dold 99 A.a. s. 43. 100 Det förelåg inget förbud mot strejk eller bildandet av fackföreningar i Sverige vid den tiden. 101 Henning 1984 s. 44. 102 Schmidt 1997 s. 107. 103 Glavå 2001 s. 26. 104 A.a. s. 27. 105 Denna rättsgrundsats kvarlevde fram till lag (1974:12) om anställningsskydd infördes. 45 klausul i kollektivavtalet och blev därmed skyddade av fredsplikten.106 Arbetsgivarens § 32- befogenheter ansågs ha ett sådant naturligt samband med det enskilda anställningsavtalet att de gällde även utan uttrycklig överenskommelse.107 Såvida § 32- befogenheterna inte hade avtalats bort var de gällande. Genom denna dom fick arbetsgivarprerogativen således en mycket vidstäckt innebörd. § 32- befogenheterna har genom åren så småningom mjukats upp men den första reella be- gränsningen infördes år 1938 i Saltsjöbadsavtalet mellan LO och SAF.108 Avtalet ställde krav på saklig grund vid uppsägningen –även om det inte innebar någon begränsning i arbetsgiva- rens legala uppsägningsrätt– samtidigt som en kortare uppsägningstid föreskrevs.109 Kollektivavtalsreglerade anställningsförhållanden blev sedermera allt vanligare. Upprepade gånger framlades förslag till reglering av anställningsavtal men någon generell lagreglering om anställningsförhållande kom inte till stånd förrän på sjuttiotalet. 3.1.3 Lag (1971:199) om anställningsskydd för vissa arbetstagare (Äldrelagen) I december 1969 uppdrogs åt särskilt tillkallade sakkunniga, att göra en allsidig utredning av anställningstryggheten med tonvikten lagd på frågan huruvida det stöd som utgår till äldre arbetskraft vid arbetslöshet behöver kompletteras med lagstadgad trygghet i anställningen. Mot bakgrunden av den negativa utvecklingen för de mest utsatta grupperna på arbetsmark- naden infördes 1971 en provisorisk lagstiftning: lagen (1971:199) om anställningsskydd som antogs för arbetstagare som har fyllt 45 år.110 Äldrelagen var den första allmänna regleringen sedan 1800-talet som hade uttalat syfte att stärka anställningstryggheten.111 Lagen innehöll bestämmelser om bl.a. förlängda 106 Schmidt 1997 s. 256. 107 A.a. s. 257. 108 Bengtsson 2006 s. 17. 109 Henning 1984 s. 147. 110 Prop. 1971:107 s. 54. 111 Glavå 1999 s. 235. 46 uppsägningstider, garanterad rätt till lön under uppsägningstid och vid längre tids permittering samt företrädesrätt till återanställning.112 Anställningsskyddet knöts till tillsvidareanställningarna och tidsbegränsade anställningar un- dantogs från äldrelagens tillämpningsområde trots att lagförslaget inte innehöll några bestäm- melser om tillsvidareanställning som huvudregel. Kommittén anförde att det skulle ge upphov till stora svårigheter både av saklig och av teknisk natur att låta lagen omfatta tidsbegränsade anställningar. Därför avgränsades lagen så, att den i princip inte gällde för anställningar för viss tid och anställningar som uteslutande avsåg visst arbete. Beträffande tidsbegränsade anställningar betonade kommittén vidare att anställa en arbetstagare på viss tid eller för visst arbete var tillåtet om det var sakligt motiverat och att sakliga skäl förelåg om tidsbegräns- ningen föranleds av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet eller stod i överensstämmelse med praxis i branschen.113 Författningsarbete till Äldrelagen låg till grunden för SOU 1973:7 och prop. 1973:129 som i sin tur resulterade i 1974 års anställningsskyddslag. 3.1.4 Lag (1974:12) om anställningsskydd Med betänkandet (SOU 1973:7) föreslogs två nya lagar, lagen om anställningsskydd och la- gen om vissa anställningsfrämjande åtgärder, vilka är avsedda att ersätta 1971 års Äldrelag- stiftning. Den här gången var utgångspunkten att skapa regler som gäller för alla arbetsta- gare.114 Vid tillkomsten av 1974 års anställningsskyddslag var tillsvidareanställningen den i praktiken dominerande anställningsformen på arbetsmarknaden med undantag för några sektorer såsom byggbranschen, skogs- och lantbruket samt livsmedelsindustrin.115 112 Exempelvis enligt 1 § skulle arbetstagare som varit anställd hos arbetsgivaren i minst 24 månader under de tre senaste åren och som fyllt 45 år åtnjuta en uppsägningstid av minst två månader medan den som hade fyllt 50 år fick rätt till fyra månaders uppsägningstid, och den som fyllt 55 tillerkändes sex månaders uppsägningstid. 113 Prop. 1971:107 s. 56. 114 Prop. 1973:129 s. 113. 115 Ds 2002:56 s. 214. 47 Anställningsskyddet kan åstadkommas genom regler om saklig grund för uppsägning, upp- sägningstidens längd och det ekonomiska skyddet under uppsägningstiden. Eftersom en tids- begränsad anställning oftast upphör utan uppsägning, möter särskilda svårigheter när det gäller att få till stånd den anställningstrygghet som i fråga om tillsvidareanställning. Trots detta faktum föreslogs ett anställningsskydd också beträffande tidsbestämda anställningar och att i viss utsträckning skulle samma regler gälla beträffande de båda anställningsformerna.116 Enligt utredningens mening var det viktigt att de som var anställda för viss tid, viss säsong eller visst arbete inte lämnas utanför det anställningsskyddet.117 Med hänsyn till att uppsäg- ning i allmänhet inte förekommer för dessa grupper måste man finna regler som så långt möj- ligt kan ersätta bestämmelserna om uppsägningsgrund, uppsägningstid etc. Annars finns det en risk för att de mera långtgående reglerna om tillsvidareanställning kommer att kringgås genom att vissa arbetsgivare väljer att anställa personal för viss tid. För att förebygga en sådan utveckling ansågs det att 1974 års borde innehålla bestämmelser som begränsade använd- ningen av de tidsbegränsade anställningsformerna.118 Utredningen betonade att användandet av de tidsbegränsade anställningsformerna begränsas för att uppnå ett visst skydd för arbetstagare med sådana anställningar och föreslog att dessa fick användas om de föranleds av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet samt med åbero- pande av branschpraxis.119 Departementschefen satte sig emot härom med hänvisning till att man genom att anknyta till sedvänja inom en viss bransch låser rättsutvecklingen på det sättet att sedvänja inte längre kan tillskapas sedan lagen har trätt i kraft.120 Beträffande provanställningen ansåg utredningen att arbetsgivarsidans behov till denna an- ställningsform var befogat men också innebar risk för missbruk.121 En bestämmelse om provanställning infördes därför inte i lagen utan frågan lämnades till arbetsmarknadsparterna som i sin tur hade möjlighet att genom kollektivavtal tillåta denna anställningsform i den ut- sträckning som det var påkallat. I enlighet härmed hade 5 § i lagen följande lydelse: 116 Prop. 1973:129 s. 118. 117 A.a. s. 145. 118 A.a. s. 145. 119 A.a. s. 60. 120 A.a. s. 146. 121 A.a. s. 146. 48 Anställning gäller tills vidare, om ej annat har avtalats. Avtal om att anställning skall avse viss tid, viss säsong eller visst arbete får träf- fas endast om det föranledes av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet. Avtal om anställning för viss tid får dock träffas, om avtalet gäller praktikarbete eller vikariat. 3.1.4.1 Huvudregeln För att säkerställa anställningsskyddet så långt som möjligt föreskrevs huvudregeln som en presumtionsregel, vilken innebar att anställningen alltid skulle anses gälla tills vidare, om inte annat avtalats. En arbetsgivare som ville anställa en arbetstagare för en begränsad tid måste således göra arbetstagaren uppmärksam på detta i samband med anställningsavtalet ingå- ende.122 En annan följd av presumtionen var att den som påstår att anställningen var tidsbe- gränsad hade bevisbördan. Efter lagens tillkomst vid tvister om anställningens form har AD åberopat huvudregeln om tillsvidareanställning som innebär att den som hävdar att ett avtal avsett något annat än tillsvi- dareanställning måste kunna visa detta.123 Däremot finns också andra mål där AD tog hänsyn till omständigheten att fast branschpraxis om tidsbegränsad anställning föreligger i det en- skilda fallet. I målet AD 1978:167 anförde domstolen följande: ”... de nyss angivna grundsatserna om arbetsgivarens bevisbörda inte utan vi- dare är tillämpliga, om tvisten rör ett område där objektsanställning är den klart dominerande anställningsformen. En sådan branschpraxis kan nämligen vara en omständighet som måste anses medföra att det för båda parter var up- penbart att anställningen inte skulle gälla tillsvidare utan endast avse visst ar- bete.” 122 AD 1990:92. 123 AD 1975:51, AD 1975:84 , AD 1976:81, AD 1984:45, AD 1988:143, AD 1990:92, AD 1996:7. 49 3.1.4.2 Arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet Som framgår av lagtexten, förutom praktikarbete och vikariat, var tidsbegränsad anställning tillåten om det till följd av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet var befogat. Exempel på fall när en sådan tidsbegränsad anställning fick anses befogad kan tas det fallet att en bygg- nadsarbetare anställdes för visst bygge, s.k. objektsanställning, att en arbetstagare med spe- ciella yrkeskunskaper anställdes för en viss bestämd arbetsuppgift som krävde dessa särskilda yrkeskunskaper eller att en arbetstagare anställdes för arbete som på grund av naturens väx- lingar eller liknande anledning kunde bedrivas endast viss del av året. Gemensamt för dessa fall är att den särskilda anställningsformen är föranledd av arbetets särskilda beskaffenhet.124 Eftersom förarbetena till 1974 års LAS inte var särskilt upplysande, blev det en uppgift för Arbetsdomstolen att tolka bestämmelsens innebörd. Domstolen höll däremot sig restriktiv, varför det fanns ett litet utrymme för att använda sig av tidsbegränsade anställningar vid en tillfällig ökning av den fasta personalen eller vid arbetsuppgifter som var samma eller likar- tade.125 Enligt Arbetsdomstolen borde bedömningen av om grund för tidsbegränsad anställning före- låg eller inte ske utifrån omständigheterna vid avtalets ingående. Detta innebar däremot inte att hur anställningsförhållandet utvecklas efter anställningsavtalets ingående skulle sakna be- tydelse. Avvikelser från vad som ursprungligen avtalats kunde mycket väl innebära att anställ- ningen fick anses ha övergått i en tillsvidareanställning. Vid denna prövning fick utgångs- punkten vara de egenskaper som ansågs utmärka varje typ av tidsbegränsad anställning. En säsongsanställning skulle således bestå av säsongsbetonade arbetsuppgifter för att bibehålla sin karaktär.126 3.1.4.2.1 Viss tid För att en begränsning av anställningstiden skulle kunna anses befogad förutsattes att det var föranlett av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet samt att arbetsuppgifterna till sin natur var på något sätt tidsbegränsade. De uppgifter som arbetsgivaren ville lösa genom att visstids- anställa arbetstagare skulle alltså komma att utföras under en på förhand fastställbar tidsrymd. 124 Prop. 1973:129 s. 145. 125 Lunning, Toijer 2006 s. 236. 126 Henning 1984 s. 244, Lunning, Toijer 2006 s. 237. 50 Vid bedömningen av om visstidsanställningen borde anses tillåten eller inte, kunde det inte vara likgiltigt hur lång denna tidsrymd var. Ju längre den var desto starkare skäl förelåg att i stället tillsvidareanställa arbetstagaren.127 Vid bedömningen av om en visstidsanställning borde anses befogad krävdes också att visstidsarbetet på ett ganska markant sätt skilde sig från dessa senare arbetsuppgifter. En tillfälligt ökad arbetsbelastning utgjorde därmed inte grund för tidsbegränsad anställning i lagens mening. I målet AD 1975:84 klargör domstolen vad som bör uppfattas av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet: ”Bedömandet av huruvida motiverar en visstidsanställning får ofta ske mot bakgrunden av en jämförelse mellan de krav på yrkeskvalifikationer som måste ställas för arbetsuppgifternas utförande och motsvarande krav som gäller för tillsvidareanställd personal hos arbetsgivaren. Särskilt när det gäller konstnär- ligt eller intellektuellt arbete eller annan liknande verksamhet kan de särskilda uppgifterna ställa mycket speciella krav på arbetstagaren. Även sådana om- ständigheter bör kunna beaktas vid avgörandet av om visstidsanställning är befogad... Som framgår av det anförda är det flera faktorer som bör beaktas när det gäller att avgöra om en visstidsanställning kan anses befogad. Dessa faktorer bör sammanvägas till en helhetsbedömning. Härvid kan det vara befogat allt efter omständigheterna i det enskilda fallet att tillmäta viss faktor särskild vikt.”128 3.1.4.2.2 Viss säsong Under begreppet säsonganställning föll endast sådana anställningar som ingicks för varje sä- song för sig vilket varit vanligt inom jordbruket, livsmedelsindustrin, trädgårdsbranschen och skogsbruket. Utanför begreppet föll alltså anställningar som visserligen var säsongbetonade men som formellt bestod mellan varje säsong, eventuellt med en viss tids permittering, t.ex. stuveribranschen där den egentliga arbetssäsongen utgörs av den isfria tiden i hamnarna.129 127 AD 1975:84. 128 Se också AD 1977:91. 129 Prop. 1973:129 s. 236. 51 Anställningstiden omfattade ofta endast ett fåtal månader, men det fanns också säsonganställ- ningar som utsträcktes över 8-9 månader om året eller mer. En anställning som omfattade hela året fått givetvis aldrig kunna betecknas som säsonganställning.130 I målet AD 1976:23 gällde frågan huruvida säsonganställning vid sågverk varit förenlig med regeln i 5 § 2 st. LAS. Domstolen tog hänsyn till att arbetet kunde utföras endast under den isfria delen av året vilken infaller normalt under tiden april - december och konstaterade föl- jande: ”Det är således naturens växlingar som föranleder avbrott i arbetet under ej oväsentlig del av året. Den personalstyrka om ungefär tolv arbetstagare som sysselsätts med denna hantering kan inte antas ha regelbunden sysselsättning under återstående del av året vid barkverket, sorteringsbassängen eller sågver- kets timmerintag. Det får vidare antas att ej heller tillgången på arbete i övrigt vid sågverket varierat under året på sådant sätt att timmerhanteringen vid sjö- upplaget lämpligen kunnat omhänderhas av tillsvidareanställd personal. (Käranden) anställdes för att vara påstickare vid intaget till barkverket från sjö- sidan och utförde också detta arbete fram till slutet av november 1974. Av det anförda framgår enligt arbetsdomstolens mening att begränsningen till viss sä- song av (kärandes) anställning föranleddes av arbetsuppgifternas särskilda be- skaffenhet i den mening som avses i 5 § andra stycket anställningsskyddslagen.” Ett annat rättsfall där det bedömts att säsonganställningar kunde vara långa är AD 1981:152 där frågan om tidsbegränsad anställning som chaufför på slamsugningsbil utgjort en enligt lag eller kollektivavtal tillåten säsonganställning prövades. Domstolen kom fram till att anställ- ningen var lagenlig. Trots att departementschefen anförde att i och med lagens införande när det gäller möjligheten att använda tidsbestämda anställningar torde medföra att säsonganställ- ningar som omfattar en mycket stor del av året blir mindre vanliga, konstaterade domstolen att det inte förelåg något krav på att en säsonganställning skulle avse viss kortare tid.131 I doktri- nen har därför domen ansetts stå i strid med lagens motiv i denna bemärkelse.132 130 A.a. s. 237. 131 Prop. 1973:129 s. 237. 132 Henning 1984 s. 258. 52 3.1.4.2.3 Visst arbete Denna punkt var avsedd att tillgodose arbetsgivarens behov att tidsbegränsat anställa då han/hon behövde arbetstagare med speciella yrkeskunskaper eller för utförande av visst ar- bete. För att arbetsgivaren skulle kunna använda sig av den typen av tidsbegränsad anställning förutsågs att arbetsuppgifterna skulle skilja sig från dem som regelmässigt utfördes av tillsvi- dareanställda samt att arbetsuppgifterna skulle vara av tidsbegränsad karaktär. I AD 1977:56 rörde tvisten om arbetsuppgifterna varit av sådan särskild beskaffenhet, att bo- laget enligt 5 § andra stycket anställningsskyddslagen haft rätt att begränsa anställningen på sätt som skett. Vid bedömningen blev omständigheterna att det inte fanns någon skillnad mellan de arbetsuppgifter som tillsvidareanställda och tidsbegränsad anställda utförde samt att arbetsuppgiften inte krävde någon särskild kompetens utöver sedvanlig yrkesutbildning avgö- rande.133 3.1.4.3 Praktikarbete Enligt lagen var praktikarbete en tillåten grund för att tidsbegränsa anställningen. Någon när- mare beskrivning av praktikarbete ansågs inte erforderlig i motiven.134 Några rättsfall som berör lagens tillämplighet på denna punkt saknas. Jag kommer därför att behandla den typen av tidsbegränsad anställning nedan 3.1.5.2. Jag antar mig att utredningen fann att begreppet var allmänt känt varför en redogörelse av be- greppets innebörd ansågs onödig. Enligt min mening bedömdes det inte föreligga någon be- aktansvärd risk för att anställningsskyddet vid tillsvidareanställning skulle kunna kringgås genom att arbetstagaren anställs som praktikant då sanktioner som är knutna till missbruk av tidsbegränsade anställningar ansågs tillräckliga för regleringens funktionalitet. 133 Se också AD 1976:73, AD 1978:17, 1979:148. 134 Prop. 1973:129 s. 236. 53 3.1.4.4 Vikariat I motiven förekommer inte heller en precisering av begreppet vikariats innebörd.135 Däremot finns det rättspraxis som närmare fastställer komponenter till denna anställningsform. I målet AD 1976:23 gällde fråga dels huruvida säsonganställning vid sågverk varit förenlig med regeln i 5 § andra stycket LAS, dels huruvida avtal om vikariatsanställning kommit till stånd. Domstolen gjorde följande allmänna uttalanden: ”För att ett vikariat i den mening som avses i 5 § andra stycket anställningsskyddslagen skall föreligga räcker det inte med att arbetstagaren upplyses om att han skall vara vikarie och om den tid vikariatet skall avse. I syfte att hindra att lagens regler om tillsvidareanställning kringgås bör dessutom fordras att ersättarens anställning knyts till viss ledig arbetstagares anställning eller annars till bestämd ledig befattning. Det är härvid inte till- räckligt att arbetsgivaren i sin personal- redovisning hänför ersättaren till viss ledig arbetstagare eller viss ledig befattning. Anknytningen måste i princip ske genom avtalet om vikariatsanställning, låt vara att sambandet ofta i praktiken framgår av omständigheterna och därför inte alltid behöver komma till uttryck i anställningsbevis eller liknande. Det väsentliga är att det redan vid anställnings tillfället står klart vem arbetsgivaren avser att ersättaren skall vikariera för el- ler vilken befattning vikariatet skall avse... Enligt arbetsdomstolens mening lig- ger det dock ett betydande värde i att konsekvent upprätthålla entydiga och klara regler för vikariatet som anställningsform. Härigenom främjas en enhetlig och korrekt tillämpning av reglerna och underlättas för arbetstagar- sidan att kontrollera att vikariatsanställning inte användes på felaktigt sätt.” Därmed konstaterade domstolen att redan vid anställningsavtalets ingående måste vikariat anställningen knytas till viss, frånvarande person eller annars till en bestämd ledig befattning. Domstolen upprätthöll dessa kriterier i andra liknande mål för att förhindra att lagens regler om tillsvidareanställning kringgås.136 Arbetsdomstolen har dock mjukat upp det strikta synsät- tet på kriterium personanknytning.137 135 A.a. s. 236. 54 I AD 1978:17 rörde frågan en arbetstagare som innehade under en tid av drygt 18 månader fem på varandra följande visstidsanställningar hos ett bolag. Anställningarna betecknades som vikariat. Tvisten gällde om anställningarna var förenliga med 5 § andra stycket anställnings- skyddslagen. Domstolen anförde följande: ”Målet gäller upprepade vikariat men arbetsdomstolen vill först uppehålla sig något vid fall av flera anställningar för viss tid i följd. Anställningsskyddslagen präglas av en restriktiv inställning till visstidsanställning. Denna inställning är grundad på uppfattningen att endast tillsvidareanställning erbjuder ett fullgott anställningsskydd för arbetstagaren (prop. 1973:129 s 145). Med utgångspunkt från intresset av att arbetstagaren bör vara tillförsäkrad så hög grad av trygg- het i anställningen som omständigheterna skäligen tillåter finns otvivelaktigt anledning att särskilt uppmärksamma fall av upprepade anställningar för viss tid. Det bör därvid inte vara tillräckligt att granska huruvida de enskilda viss- tidsanställningarna sedda var för sig uppfyller förutsättningarna i 5 § andra stycket anställningsskyddslagen. Det förhållandet att anställningstiden i ett visst fall delats upp på flera anställningar reser på ett särskilt sätt frågan om tidsbe- gränsningarna i själva verket inte varit onödiga och arbetstagaren i stället kun- nat erbjudas tillsvidareanställning eller alternativt tidsbegränsad anställning för längre sammanhängande tid. Ju fler anställningar som har upprepats och ju längre den sammanlagda anställningstiden har varat, desto större anledning finns till antagande att det varit möjligt att förutse att arbetstagaren behövdes för längre tid och att därför annan anställningsform bort väljas. Tyngden av den på arbetsgivaren vilande bevisbördan för att reglerna om tidsbegränsad anställ- ning tillämpats på ett korrekt sätt ökar i motsvarande mån. Det nu anförda bör dock inte få leda till att en arbetsgivare som har en helt tillåtlig tidsbegränsad anställning att erbjuda skulle vara hindrad från att lämna erbjudandet till någon redan visstidsanställd utan att riskera att anställnings- förhållandet övergår till en tillsvidareanställning. Lagen ger inte stöd för en så- dan negativ inställning till förnyad visstidsanställning. Skulle arbetsgivaren 136 AD 1977:17, AD 1977: 86, AD 1983:180, AD 1984:66, AD 1985:130, AD 1985:53. 137 Glavå 2001 s. 207. 55 hindras från att lämna erbjudandet till den till företaget redan knutna arbetsta- garen, skulle resultatet i själva verket kunna bli ett sämre anställningsskydd för denne. Upprepade visstidsanställningar kommer i konflikt med lagen om om- ständigheterna är sådana att arbetsgivaren på förhand bort inse att utrymme fö- relegat för anställning för längre tid. Saken kan också uttryckas så att arbetsgi- varen måste kunna påvisa att utvecklingen blivit en annan än som bort tagas i beräkning för att fall av förnyad visstidsanställning inte skall uppfattas som ett försök att kringgå lagens regler om tillsvidareanställning... Det bör emellertid tillfogas att anställningsskyddslagens regler om anställ- ningsformen inte ger stöd för krav på arbetsgivaren att organisera sin verksam- het så att behov av vikarier inte uppstår. Först om det av omständigheterna framgår att den som formellt erhållit upprepade vikariat i själva verket används som arbetskraftsreserv kommer förfarandet i strid med lagen. Beträffande härefter omständigheterna i (kärandens) fall avsåg de fyra anställ- ningar som följde efter semestervikariatet vikariat antingen för tjänsteman som själv var frånvarande på grund av sjukdom eller barnsbörd eller för tjänsteman som i sin tur vikarierade för annan tjänsteman som var frånvarande av sådan orsak. Utredningen ger vid handen att om varje enskild visstidsanställning be- traktas för sig någon invändning inte kan riktas mot anställningarna. Varje anställning har utgjort ett vikariat i lagens mening... Det har i målet inte framkommit några särskilda omständigheter som tyder på att (käranden) i själva verket utnyttjats som arbetskraftsreserv och att vikariaten inte speglat den verkliga arbetssituationen. Inte heller i övrigt har förekommit något förhållande som tyder på att bolaget handlat i avsikt att söka kringgå la- gens regler om tillsvidareanställning.”138 138 Se också AD 1976:23 och AD 1977:186. 56 3.1.4.5 Semidispositivitet Bestämmelserna i 3 § 2 st. LAS innebar att avvikelse från bl.a. 5 § 2 st. fick göras med stöd av kollektivavtal som har träffats på förbundsnivå. I utredningen tog man hänsyn till att det i vissa branscher eller företag kunde finnas särskilda behov av att tillåta anställning för begrän- sad tid i fall som inte täcktes av de nyss förordade bestämmelserna.139 Genom att bestämmel- serna har gjorts dispositiva kunde emellertid avtal träffas på förbundsnivå om att visstidsanställning o.d. skulle få förekomma i vidare omfattning än som följer av lagen, i den man det bedömdes nödvändigt med hänsyn till förhållandena inom en viss bransch eller ett visst företag.140 Framför allt kunde möjlighet öppnas att anställa personer på prov för viss bestämd tid.141 3.1.4.6 Sanktioner Hade en arbetsgivare träffat avtal om visstidsanställning i strid med bestämmelserna i 5 § 2 st. LAS, medförde detta att domstolen kunde förklara att avtalet i stället skulle anses som ett av- tal om tillsvidareanställning.142 Detta innebar bl.a. att arbetsgivaren blev skyldig att iaktta uppsägning och uppsägningstid och att uppsägning kunde ske endast om den var sakligt grun- dad. Ett anspråk därom borde dock ha gjorts utan ett längre dröjsmål efter anställningens upp- hörande. Någon exakt tidsfrist var inte föreskriven men i målet AD 1977:17 konstaterade domstolen följande: ”Arbetsdomstolen har haft att i en tidigare dom, AD nr 88/1976, gå in på frågan huruvida enligt anställningsskyddslagen någon preskriptionsregel gäller be- träffande en talan om domstols förklaring att avtal om visstidsanställning i strid med 5 § andra stycket samma lag skall anses som ett avtal om tillsvidare- anställning. Av domen framgår bl.a. att det kan anföras starka skäl för att sådan talan skall vara underkastad preskription i likhet med vad som gäller vid ogil- tighetstalan rörande uppsägning eller avskedande men att det å andra sidan måste ställas stränga krav på tydlighet för att man, i avsaknad av en uttrycklig 139 Prop. 1973:129 s. 114. 140 Se AD 1978:55. 141 Prop. 1973:129 s. 236. 142 A.a. s. 237. 57 lag- regel, från andra regler i lagen eller uttalanden i förarbetena skall kunna dra slutsatsen att en regel om taleförlust på grund av preskription gäller. Domstolen fann inte tillräckligt stöd för en sådan regel och kom till uppfatt- ningen att en förklaring av nu ifrågavarande slag inte är underkastad preskrip- tion... Till det sagda bör fogas den anmärkningen att en arbetstagare i en situation som den aktuella rimligen inte kan kräva att an- ställningen alltjämt skall bestå, om han dröjer någon längre tid med att framställa sitt anspråk.” En arbetsgivare som har sökt kringgå förbudet mot tidsbegränsad anställning kunde också förpliktas att utge skadestånd med stöd av 38 § LAS.143 Skadestånds- och löneanspråk på grund av brott mot 5 § var underkastade preskription enligt 40 §. Vid sidan härav gällde att länsarbetsnämnden kunde inskränka arbetsgivarens rätt att för framtiden använda sig av anställningar för begränsad tid.144 I motiven anfördes att en omvandling från tillsvidareanställning till tidsbegränsad anställning inte var förbjuden, t.ex. när en arbetsgivare ville låta en uppsagd arbetstagare, som inte kunde få annan anställning, stå kvar i ett krisdrabbat företag för att där utföra vissa avvecklingsarbe- ten.145 I målet AD 1978:40 gjorde domstolen däremot följande uttalanden: ”Uppenbarligen kan en omvandling av en tillsvidareanställning till en tidsbe- gränsad anställning, vilken sker på arbetsgivarens initiativ, i många fall vara att jämställa med en uppsägning och, om det saknas fog för åtgärden, förklaras sakna verkan såsom stridande mot grunderna för anställningsskyddslagen. Det är också tydligt att det, mot bakgrunden av de risker som finns för ett kringgåen- de av anställningsskyddslagens regelsystem, bör ställas betydande krav på ar- betsgivaren inte bara beträffande skälen för en sådan åtgärd, utan också i fråga om genomförandet av denna. Det kan t ex i normalfallet fordras av arbetsgiva- ren att den anställde görs uppmärksam på innebörden av omvandlingen. Till det 143 Se AD 1976:88. 144 Prop. 1973:129 s. 237. 145 A.a. s. 236. 58 anförda kommer givetvis att den nya anställningsformen är tillåten enligt lag eller kollektivavtal.” De i 1974 års lag införda regler ökade tryggheten i vissa tidsbegränsade anställningar samti- digt som de ökade utrymmet för sådana anställningar. 3.1.5 Lag (1982:80) om anställningsskydd I slutet av år 1977 tillkallades anställningsskyddskommittén för att göra en översyn av anställ- ningsskyddslagen och söka hitta svar till olika frågor, bl.a. hur man skulle kunna finna medel att förbättra arbetsgivarnas möjligheter att bära det ekonomiska ansvar mot arbetstagarna som följer av lagen utan att försämra arbetstagarnas anställningsskydd vid driftsinskränkning och arbetsbrist.Kommittén skulle vidare ta upp frågor kring anställningsformerna, utrymmet för bl.a. provanställning och de tillämpningsfrågor som hade kommit upp under den tid som lagen hade gällt.146 1974 års LAS byggdes på huvudprincipen att arbetstagarna skulle ha ett rättsligt skydd för sin anställning genom att det krävdes saklig grund för uppsägning från arbetsgivarens sida och genom att uppsägningar på grund av arbetsbrist skulle ske i en viss turordning. Det fulla anställningsskyddet tillkom därför dem som hade tillsvidareanställning vilken tillerkändes den normala anställningsformen. I denna lagstiftning föreskrevs att ett anställningsavtal gäller tills vidare om annat inte har avtalats. Anställningsavtal för viss tid, viss säsong eller visst arbete fick träffas bara om det föranleddes av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet. Dessutom var visstidsavtal om praktikarbete och vikariat tillåtna. Däremot medgavs inte i lagen avtal om provanställning eller avtal om visstidsanställning för en tillfällig anhopning av arbete. För att sådana avtal skulle kunna träffas med giltig verkan krävdes att arbetsgivaren hade stöd i ett kollektivavtal som har träffats eller godkänts på fackförbundsnivå. Kommitténs arbete slutade i en ny anställningsskyddslag, som ersatt 1974 års lag i samma ämne. En av de främsta förändringarna skedde beträffande tillåtna fall av tidsbegränsade anställningar. Det var en fråga om avvägning mellan arbetstagarnas anställningsskydd som starkt var knutet till tillsvidareanställningen och arbetsgivarsidans behov till flexibilitet i 146 Prop. 1981/82:71 s. 36. 59 rekryteringen. Med hänsyn till det starka sambandet mellan anställningsskydd och tillsvidare anställning ansåg kommittén att man borde vara restriktiv mot tidsbegränsade anställningar, i den meningen att de inte tillätts om det inte fanns klara skäl för det och om det fanns stora risker för missbruk och kringgående.147 Det skäl som förutsågs för en utvidgning av tillåta tidsbegränsade anställningsformerna var det utbredda behovet i arbetsmarknaden till provanställning och tidsbegränsad anställning vid tillfällig arbetsanhopning. Dessa anställ- ningsformer förekom inte de kollektivavtalslösa områdena och innefattades inte av 1974 års LAS reglering.148 Vid regleringen av de nya tidsbegränsade anställningsformerna var två frågor av yttersta vikt: Den första var att inte onödigt utvidga utrymme för tidsbegränsade anställningar och tillför- skaffa tillräckligt skydd mot missbruk och kringgående av LAS anställningsskyddsregler. Den andra var att reglerna var enkla och praktiskt hanterliga för att förebygga tolknings- och till- lämpningstvister.149 I enlighet med vad som anförts utformades lagens regler om anställningsformerna som föl- jande: 4 § Anställningsavtal gäller tills vidare. Avtal om tidsbegränsad anställning får dock träffas i de fall som anges i 5 och 6 §§. Träffas i annat fall ett sådant avtal, kan arbetstagaren på det sätt som anges i 36 § få domstols förklaring att avtalet skall gälla tills vidare. Anställningsavtal som gäller tills vidare kan sägas upp av arbetsgivaren eller ar- betstagaren för att upphöra efter en viss uppsägningstid. En tidsbegränsad anställning upphör utan föregående uppsägning vid anställningstidens utgång eller när arbetet är slutfört, om inte annat har avtalats eller följer av 6 §. I 33 § finns särskilda regler om avgång med pension. En arbetstagare får med omedelbar verkan frånträda sin anställning, om arbets- givaren i väsentlig mån har åsidosatt sina åligganden mot arbetstagaren. I de fall 147 A.a. s. 43. 148 A.a. s. 45. 149 A.a. s. 47. 60 som avses i 18 § kan en arbetsgivare genom avskedande avbryta anställningen med omedelbar verkan. Att arbetsgivaren i vissa fall är skyldig att informera och överlägga med arbets- tagaren och berörd arbetstagarorganisation samt att tillämpa ett visst förfarande i samband med att ett anställningsavtal ingås eller upphör följer av 6, 8 - 10, 15, 16, 19, 20 och 28 - 33 §§. 5 § Avtal om tidsbegränsad anställning får träffas i följande fall: 1. Avtal för viss tid, viss säsong eller visst arbete, om det föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet. 2. Avtal för viss tid som avser vikariat, praktikarbete eller feriearbete. 3. Avtal för viss tid, dock sammanlagt högst sex månader under två år, om det föranleds av tillfällig arbetsanhopning. 4. Avtal som gäller för tiden till dess arbetstagaren skall börja värnpliktstjänst- göring eller annan därmed jämförlig tjänstgöring, som skall pågå mer än tre må- nader. 5. Avtal för viss tid som avser anställning efter pensionering, om arbetstagaren har uppnått den ålder som medför skyldighet att avgå från anställningen med ål- derspension eller, om någon sådan avgångsskyldighet inte finns, när arbetstaga- ren har fyllt 65 år. 6 § Avtal får även träffas om tidsbegränsad provanställning, om prövotiden är högst sex månader. Vill inte arbetsgivaren eller arbetstagaren att anställningen skall fortsätta efter det att prövotiden har löpt ut, skall besked om detta lämnas till motparten senast vid prövotidens utgång. Sker det ej, övergår provanställningen i en tillsvidarean- ställning. Om inte annat har avtalats, får en provanställning avbrytas även före prövoti- dens utgång. 61 3.1.5.1 Huvudregeln Som i 1974 års LAS utgör tillsvidareanställningen huvudregeln i 1982 års LAS. Tillsvida- reanställningen kännetecknas av att anställningstiden inte är på förhand bestämd utan att det krävs uppsägning för anställningens upphörande.150 Presumtionen att anställningsavtal gäller tills vidare kan sättas ur spel med bindande verkan genom en överenskommelse mellan ar- betsgivaren och arbetstagaren om tidsbegränsad anställning enligt 5151 och 6 §§ eller med stöd i annan lag eller förordning eller i kollektivavtal.152 Enligt 36 § föranleder ett brott till 4 § 1 st. inte automatiskt att anställningsavtalet blir ogiltigt eller förklaras gälla tillsvidare. För att en otillåtet tidsbegränsad anställning skall övergå i en tillsvidareanställning fordras, antingen att parterna har överenskommit härom eller att domstol förordnat om den saken på talan av den anställde.153 3.1.5.2 Tillåtna fall av tidsbegränsade anställningar I 5 § räknas upp tillåtna fall av tidsbegränsade anställningar. Bestämmelsen är semidispositiv enligt 2 §, vilket innebär att tillåtna fall kan utvidgas och anpassas genom bestämmelser i kol- lektivavtal. Vid sidan av sakliga förändringar i paragrafen har på ett par punkter gjorts en jämkning av uttryckssättet med syfte att tydliggöra lagtexten. I följande kommer jag att be- handla de förändringar som medföljde 1982 års LAS jämfört med sin föregångare. 3.1.5.2.1 Avtal för viss tid, viss säsong eller visst arbete, om det föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet Enligt 5 § 2 st. i 1974 års lag fick avtal om tidsbegränsad anställning som avsåg viss tid, viss säsong eller visst arbete träffas endast om det föranleddes av arbetsuppgifternas särskilda beskaffenhet. Denna punkt modifierades i den nya lagen så att avtal om anställning för viss tid, viss säsong eller visst arbete skulle få träffas endast om det föranleddes av arbetets sär- 150 Lunning 1984 s. 98. 151 Bestämmelsens innebörd har förändrats genom SFS 2007:390, se nedan avsnitt 3.2. 152 Se AD 1990:92, se också ovan 3.1.4.1 för mer ingående information om huvudregeln. 153 Prop. 1981/82:71 s. 118. 62 skilda beskaffenhet. Anledningen till denna ändring var att utöka möjligheterna till långtids- projektanställningar.154 I förarbetena angavs exempel från den statliga sektorn som motiverar ändringen. Bland de exemplen nämndes forsknings och utvecklingsarbete där externa finan- siärer vilka enligt givna föreskrifter skulle vara flexibla i sin anslagsgivning och endast stödja olika projekt som befanns uppfylla de krav i fråga om bl.a. inriktning och kvalitet som tid efter annan måste ställas.155 Ett annat exempel som angavs var den s.k. uppdragsverksamhet som innebar att myndigheterna ålades att - allt efter omständigheter som de själva inte kunde påverka - göra särskilda insatser vid sidan av den fortlöpande normala verksamheten.156 I de nyss beskrivna fallen kunde de omständigheter under vilka verksamheten bedrivs motivera att man tillät tidsbegränsning av anställningsavtal på grund av arbetets särskilda beskaffenhet. Enligt de givna exemplen var två omständigheter således avgörande för att arbetet anses vara av särskild beskaffenhet: Den ena var att den tidsmässiga ramen för en viss verksamhet var bestämd på förhand av anslagsgivaren eller beställaren. Den andra var om det ifrågavarande arbetet skiljde sig från vad som eljest förekommer i verksamheten som fristående.157 I motiven anfördes att trots begreppsändringen borde domstolens avgörande på detta område, alltså domstolens uttolkning av innebörden av 5 § 2 st., ha fortsatt giltighet158 varför jag hänvi- sar till ovan avsnitt 3.1.4.2. Vissa uppmjukningar har dock gjorts på olika punkter och även andra omständigheter än själva arbetsuppgiften vägdes in. I målet AD 2003:34 där uttalanden i förarbetena fick särskild betydelse gällde frågan om en befattning som forskningsdirektor i en stiftelse som driver ett internationellt och ekumeniskt institut för forskning i freds- och rättvisefrågor har tidsbegränsats i strid mot bestämmelserna i anställningsskyddslagen då det inte fanns någon avvikande reglering i kollektivavtalet. Domstolen anförde följande: ” Anställningsskyddslagen utgår från att anställningsavtal som regel gäller tills vidare. Av lagen framgår dock att en anställning får tidsbegränsas bl.a. om det föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet. Vidare framgår av lagen att andra regler kan gälla till följd av bestämmelser i författning eller kollektivavtal. 154 A.a. s. 121f. 155 A.a. s. 120. 156 A.a. s. 120. 157 A.a. s. 120. 158 A.a. s. 119. 63 ... Av förarbetena till den i målet aktuella bestämmelsen (5 §) i 1982 års anställ- ningsskyddslag framgår att en viss utvidgning av utrymmet för tidsbegränsning åsyftades med den nya regleringen (prop. 1981/82:71 s 119 ff.)... Enligt Arbetsdomstolens mening ger utredningen följande bild av (stiftelsens) verksamhet och forskningsdirektorns arbete. Verksamheten är ekumenisk och har en internationell prägel. Den är inriktad på bl.a. forskning i freds- och kon- fliktfrågor mot bakgrund av förhållanden i olika delar av världen. För såväl forskningens bedrivande som resultatet av forskningsinsatserna har det bety- delse att forskningen har stöd och acceptans särskilt av de kyrkor som verkar i de aktuella områdena. Sådant stöd och acceptans främjas av om forskningsdi- rektorn har en egen ställning som forskare och ett eget nätverk i området. Ett syfte med befattningen är att innehavaren med jämna mellanrum skall bytas ut för att nya innehavare med sina speciella erfarenheter från olika delar av värl- den skall kunna påverka inriktningen av (stiftelsens) forskning. Befattningen har också sedan år 1990 innehafts av utländska medborgare som alla har haft en tidsbegränsad anställning. I forskningsdirektorns arbete ingår att initiera, leda och samordna forskningen. Däremot bedriver forskningsdirektorn inte någon egentlig egen forskning. Den bild utredningen sålunda visar av (stiftelsens) verksamhet och arbetet som forskningsdirektor leder enligt Arbetsdomstolens mening till bedömningen att forskningsdirektorns arbete är av sådan natur som enligt förarbetena till anställningsskyddslagen medför att innehavaren av befattningen bör kunna by- tas ut när den förutbestämda perioden har gått till ända. Det innebär att arbetet får anses vara av sådan särskild beskaffenhet som enligt 5 § första stycket första punkten anställningsskyddslagen medför att anställningen får tidsbegränsas.” Efter att den nya lagen trätt ikraft, tillkom några rättsfall som rörde frågan om arbetets sär- skilda beskaffenhet.159 Ett av dem är AD 2000:51 där frågan var om det på grund av arbetets 159 Bl.a. AD 1983:113, AD 1984.77, AD 1987:105, AD 1993:67, AD 1993:213, AD 1999:7. 64 särskilda beskaffenhet varit tillåtet att tidsbegränsa vissa anställningar som lärare. Domstolen hänvisade till motiven och anförde följande: ”Det kan i förevarande fall till att börja med konstateras att de arbeten som (lä- raren) anställdes för var klart avgränsade i tiden. Vid tidpunkten för ingåendet av de olika anställningsavtalen stod det klart vid vilken tidpunkt arbetena, dvs. respektive kurs, skulle vara slutförda. Utredningen i målet ger inte vid handen att (lärarens) arbetsuppgifter - förbere- dande och genomförande av undervisning - på något principiellt sätt skilt sig från de arbetsuppgifter som utförts av de tillsvidareanställda lärarna som varit knutna till Läromästaren. En av dessa lärare har för övrigt varit anställd för att liksom (läraren) undervisa i ekonomiska ämnen. Det förhållandet att arbetsupp- gifterna inte principiellt sett skiljer sig från den tillsvidareanställda personalens arbetsuppgifter utgör dock, som framgår av det citerade förarbetsuttalandet, inte något absolut hinder för att tidsbegränsa en anställning. Det kan i sådana fall ändå vara befogat och tillåtet att tidsbegränsa en anställning på grund av arbetets särskilda beskaffenhet när omständigheterna föranleder att ett på för- hand avgränsbart arbete skall utföras under en viss bestämd tid och med en ar- betstagare med vissa kvalifikationer. För bedömningen av om det varit tillåtet att i ett sådant fall tidsbegränsa en anställning på grund av arbetets särskilda beskaffenhet har det betydelse i vilken mån det för arbetsgivaren funnits anled- ning att räkna med ytterligare liknande uppdrag som skulle skapa sysselsättning i omedelbar anslutning till det första arbetet och om omständigheterna i övrigt gjort att det tett sig praktiskt genomförbart och meningsfullt med tillsvidarean- ställning.” I målet AD 1987:105 hade en jurist anställts av en kommun. Frågan var dels huruvida avtal träffats om tillsvidareanställning eller om anställning för viss tid, dels sedan arbetsdomstolen funnit att avtal om anställning för viss tid träffats, huruvida tidsbegränsningen var tillåten en- ligt 5 § LAS. Domstolen betonade huvudregeln om tillsvidareanställningen ännu en gång till och konstaterade följande: 65 ”Anställningsskyddslagen uppställer som huvudregel att an- ställningsavtal skall träffas att gälla tills vidare (4 § i lagen). Avsteg härifrån får göras i ett antal särskilt angivna fall (5 och 6 §§) där lagstiftaren har funnit skälen till- räckligt starka för att tillåta tidsbegränsning av anställningar. Dessa undan- tagsfall har beskrivits av lagstiftaren och närmare utformats i arbetsdomstolens praxis i syfte bl a att göra det möjligt att på rättslig väg förekomma kringgåen- den av huvudregeln om tillsvidareanställning. Lagen tillåter med denna upp- byggnad och med hänsyn till detta syfte inte att man motiverar tidsbegränsning av en anställning enbart med fria skälighetsargument eller med en blandning av argument från de olika tillåtna fallen. Anställningen måste kunna passas in un- der något av de undantag från huvudregeln som lagen anger. Det är för övrigt naturligt nog att en viss anställning inte i sin helhet samtidigt kan betraktas t ex som ett vikariat för en tillsvidareanställd arbetstagare och som en visstids- anställning vid vilken tidsbegränsningen föranleds av arbetets särskilda be- skaffenhet. En annan sak är att det vid tillämpningen av en enskild undantags- regel, t ex regeln i 5 § första punkten om visstidsanställning på grund av arbe- tets särskilda beskaffenhet, bör ske en sammanvägning av flera faktorer till en helhetsbedömning för att avgöra om en visstidsanställning kan anses befogad (jfr arbetsdomstolens principuttalanden i AD 1975 nr 84). Vidare torde lagen inte utesluta kombinationer av skilda fall t ex så, att en arbetstagare anställs på viss tid dels som deltidsvikarie för en annan arbetstagare och dels på övrig tid för att fullgöra en särskild uppgift under sådana förhållanden att 5 § första punkten i lagen är tillämplig. Här liksom annars ankommer det dock på den ar- betsgivare som anställer för begränsad tid att visa, att det finns sådana skäl för tidsbegränsningen som anges i lagen.” 3.1.5.2.2 Vikariat, praktik- och feriearbete Enligt punkt 2 i 5 § fick avtal för viss tid träffas i fråga om vikariat, praktikarbete och feriear- bete. Beträffande begreppet praktikarbete fanns ingen närmare beskrivning i 1974 års LAS förar- beten och inte heller domstolen prövat frågan. Däremot angavs i motiven till 1982 års LAS att praktikarbete skulle få förekomma som en tillåten tidsbegränsad anställning om det var fråga 66 om utbildning, där det enligt gällande läroplan eller motsvarande ställdes krav på att utbild- ningen föregicks av viss praktik eller gjordes till en förutsättning för godkänd utbildning att viss praktik har fullgjorts.160 Emellertid ansågs inte utbildningskravet som ett undantagslöst obligatorium. Enligt utredningens mening fick tidsbegränsad anställning träffas i fråga om praktik när praktikarbetet nära och på ett naturligt sätt ansluter sig till en teoretisk yrkesutbild- ning.161 Syftet med att feriearbete räknades som ett tillåtet fall av tidsbegränsad anställning var att studerande skulle få ökade möjligheter att arbeta under ferier. Med ferier avsågs inte bara le- digheter under en pågående utbildning utan även sådana kortare uppehåll, t.ex. över en som- mar, som infaller vid övergången från en utbildning till en annan, t.ex. från grundskola till gymnasieskola.162 Ferieanställning innebar i sig en tidsmässig begränsning då anställningen var knuten till feriebegreppet. 1984 års LAS kan inte betraktas som en reform lagstiftning beträffande vikariat jämfört med 1974 års LAS. Däremot efter lagens ikraftträdande har åtskilliga viktiga rättsfall av vikariat kommit. I AD 1984:64 var huvudfrågan dels huruvida ett längstförordanande som vikarie stått i strid med LAS rörande tillåtligheten av anställningar för viss tid, dels huruvida vikariatsanställ- ningen med hänsyn till förordnandet avbrutits i för tid. Vikariatsanställningen så småningom avslutades på arbetsgivarens initiativ eftersom den ordinarie befattningshavaren hade utökat sin tjänstgöring. Domstolen konstaterade att ett vikariat måste tillåtas så länge vikariatsbeho- vet består även om tiden kunde bli lång. Enligt domstolen måste det också finnas ett visst ut- rymme för att låta en redan anställd vikaries tjänstgöringsvolym formellt överlappa den ordi- narie tjänsteinnehavarens utan att vikariens anställning därmed förlorar sin karaktär av vika- riat i den mening som avses i lagen om anställningsskydd. Domstolen fann att det fanns rim- liga och godtagbara förklaringar till dessa förhållanden och inget tydde på att arbetsgivaren i själva verket handlat i syfte med att kringgå anställningsskyddslagens regler om tillsvidare- anställning. 160 Prop. 1981/82:71 s. 122. Jfr. AD 1994:17. 161 A.a. s. 122. 162 A.a. s. 122. 67 I domen AD 1984:66 lägger domstolen några principiella synpunkter på vikariatet som anställningsform enligt LAS: ”I rättstillämpningen har frågan om tillåtligheten av vikariat tilldragit sig en- dast begränsad uppmärksamhet (jfr i första hand rättsfallen AD 1976 nr 23 och AD 1978 nr 17). De frågeställningar som hittills har varit aktuella har främst gällt huruvida ett kringgående av vikariatet som anställningsform har kunnat konstateras. I praxis har inte utbildats några riktlinjer varigenom tillämpnings- området för anställningsformen vikariat har begränsats. För vikariatet är kännetecknande att anställningen består så länge tjänstens or- dinarie innehavare är ledig eller om denne frånträtt tjänsten intill dess tjänsten blir besatt med ordinarie innehavare. Vid vikariatstidens slut upphör vikariens anställning utan att någon särskild åtgärd behöver vidtas från arbetsgivarens sida. Frågan huruvida fortsatt arbete kan beredas arbetstagaren blir beroende av om annat arbete står till förfogande. Om så är fallet, kan arbetstagaren åbe- ropa reglerna om företrädesrätt till återanställning. Genom företrädesrätten kan vikarien komma i åtnjutande av ett anställningsskydd som reellt sett inte be- höver skilja sig avsevärt från vad som gäller för den tillsvidareanställde. Vika- rien har visserligen alltid att räkna med att behovet av vikarier kan gå ned och förnyat vikariat inte erbjudas. På samma sätt måste emellertid en tillsvidare- anställd räkna med att sysselsättningen kan vika och uppsägning ske på grund av arbetsbrist. I andra hänseenden är det dock obestridligt att vikarien har en påtagligt sämre ställning än den tillsvidareanställde. Sålunda blir den arbetsta- gare som vikarierar än för den ene än för den andre ofta hänvisad att byta ar- betsuppgifter och arbetsställe på ett oförutsebart sätt. I den mån arbetstagaren på grund av sjukdom, behov av att vårda barn eller annan sådan orsak blir hindrad under kortare eller längre tid från att ta ytterligare vikariat, inträder en osäker situation för honom eller henne. Vid längre tids bortovaro kan arbetsta- garen till och med gå miste om företrädesrätten till återanställning genom att arbetstagaren inte längre uppfyller kvalifikationskravet för företrädesrätten. Den subjektivt sett största olägenheten för den arbetstagare som hänvisas att uppehålla upprepade vikariat under längre tid består dock säkerligen i den all- 68 männa känsla av obehag och otrygghet som följer med att arbetstagaren inte säkert vet hur situationen kommer att te sig när det löpande vikariatet upphör. Sett ur arbetsgivarens synvinkel har vikariatet den påtagliga fördelen att anställningen upphör utan vidare vid vikariatstidens utgång. Det bör framhållas att denna omständighet har en vidare betydelse än den rent rättsliga, d v s än att arbetsgivaren undgår att behöva iaktta det förfarande lagen anvisar vid upp- sägning av tillsvidareanställning på grund av arbetsbrist. Det är nämligen otvivelaktigt på det sättet att ett uppsägningsförfarande ofta blir på ett särskilt sätt belastande för arbetsgivaren och att en sådan utväg därför anses på allt sätt böra undvikas. Alternativet för arbetsgivaren till att utnyttja anställningsformen vikariat är att hålla en arbetskraftsreserv av tillsvidareanställda, en personal- pool. En sådan ordning innebär att arbetsgivaren redan i själva personalorga- nisationen tillgodoser sitt behov av vikarier.” I samma rättsfall har domstolen också rört frågan om rullande vikariat när arbetsgivaren har ett stadigvarande behov av personal och konstaterat följande: ”Det kan ligga nära till hands att beträffande de upprepade vikariaten som sammanlagt pågår under lång tid föra ett resonemang av följande innebörd. För den berörda arbetstagarens trygghet och välbefinnande är det såsom har ut- vecklats i det föregående av påtaglig betydelse att komma i åtnjutande av den fördelaktiga position som följer med en tillsvidareanställning. Det kan göras gällande att i den mån det för en överblickbar framtid föreligger behov av att kontinuerligt använda en eller flera arbetstagare för vikariat på en arbetsplats det inte skulle vara för mycket begärt av arbetsgivaren att denne medgav så- dana arbetstagare tillsvidareanställning. Saken skulle kunna uttryckas så att ar- betsgivaren skulle vara skyldig att tillgodose det säkert dokumenterade, stadig- varande behovet av arbetskraft i sin verksamhet med tillsvidareanställd perso- nal. Mot ett sådant synsätt kan åberopas att en regel med det sist angivna innehållet med all sannolikhet skulle vara svår att tillämpa i praktiken. Det måste nämli- gen ofta nog ställa sig svårt att objektivt avgöra om och i vilken utsträckning ett 69 stadigvarande behov av en arbetskraftsreserv föreligger. Den tilltänkta regeln kan därför antas i alltför hög grad vara ägnad att föranleda tvistigheter. Det bör i sammanhanget uppmärksammas att tillämpningsproblemen inte skulle be- gränsa sig till det personaladministrativa området, d v s gälla bedömningar i vilken utsträckning personal kommer att vara frånvarande och behöver ersät- tare, utan även gälla allmänt företagsekonomiska bedömningar avseende exem- pelvis hur arbetsgivarens verksamhet kommer att utvecklas och i vad mån ar- betstagares frånvaro bör föranleda att en ersättare kallas in. Ett avgörande skäl mot det angivna synsättet är emellertid att anställnings- skyddslagstiftningen inte ger något som helst stöd för att arbetsgivaren skulle ha en principiell skyldighet att tillgodose sitt stadigvarande behov av arbetskraft med tillsvidareanställd personal. Det går inte att komma ifrån att det äkta vika- riatet utgör en anställningsform som godtas enligt anställningsskyddslagen utan några begränsningar. Till stöd för den angivna uppfattningen bör tilläggas följande. I anställnings- skyddslagens förarbeten finns grundsatser uttryckta som direkt talar emot en ordning som innebär att arbetsgivaren skulle antas vara rättsligt förpliktad att tillgodose det stadigvarande behovet av arbetskraft i sin verksamhet med tillsvi- dareanställd personal. En sådan skyldighet skulle nämligen såsom redan påpe- kats i det föregående innebära att arbetsgivaren måste inrätta en personalreserv för att tillgodose det stadigvarande behovet av vikarier. Lagstiftningen skulle därmed framtvinga en viss personalorganisation. Det framgår emellertid av lagstiftningens förarbeten att det konsekvent är förbehållet arbetsgivaren att i sista hand själv fatta beslut om hur företaget skall organiseras. En tillämpning av en regel med den nu ifrågasatta innebörden skulle även i övrigt föra in på fö- retagsekonomiska bedömningar som hittills hållits utanför området för den rättsliga prövningen. Vad som nu har anförts betyder att arbetsdomstolen har den uppfattningen att vikariatet inte kan betraktas som en otillåten anställningsform enligt anställ- ningsskyddslagen enbart av det skälet att arbetsgivaren måste antas ha ett sta- digvarande behov av personal och därför har kunnat utan större olägenhet till- 70 svidareanställa den vikarierande arbetstagaren. För att ett vikariat skall kunna betraktas som lagstridigt måste i princip kunna konstateras att vikariatet inte är äkta genom att arbetsgivaren på något sätt sökt kringgå lagens regler. Så kan exempelvis vara fallet om vikarien i större utsträckning och mera regelbundet sysselsätts med arbetsuppgifter som inte skulle ha ankommit på tjänstens ordi- narie innehavare att utföra. Frågan huruvida ett kringgående kan anses före- ligga måste självfallet alltid prövas under beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet.” I AD 1985:130 förklaras innebörden av kravet på personanknytning närmare: ”Frågan om vad som kännetecknar en tidsbegränsad anställning såsom utgö- rande ett "äkta", tillåtet vikariat har varit föremål för arbetsdomstolens bedöm- ning i flera mål. Den praxis som utvecklats innebär bland annat att det i princip måste finnas en anknytning mellan ersättarens anställning och en viss ledig ar- betstagares anställning eller annars till en bestämd ledig befattning. Anknyt- ningen bör ske genom själva avtalet om vikariatsanställningen och det skall re- dan då stå klart även för ersättaren i fråga för vem han eller hon skall vikariera. De sålunda uppställda kraven för att ett vikariat skall anses tillåtet enligt an- ställningsskyddslagen har tillkommit i syfte att hindra ett kringgående av lagens regler om förutsättningarna för att en anställning skall få tidsbegränsas. Ett moment i det uppställda kravet på personanknytning är naturligtvis att vika- rien skall sysselsättas i huvudsak med samma arbetsuppgifter som det ankom- mer på den ordinarie tjänsteinnehavaren att utföra. I nu aktuellt fall föreligger full överensstämmelse i detta hänseende och något annat har inte heller gjorts gällande. Kravet på personanknytning kan vidare synas medföra att det skall föreligga full överensstämmelse mellan vikariatet och tjänstledigheten i fråga om sysselsätt- ningsgrad och utsträckning i tiden. Bristande anknytning på den punkten skulle nämligen kunna utgöra ett tecken på att arbetsgivaren använt vikariatet som en formell konstruktion för att undgå att tillsvidareanställa arbetstagaren. 71 Enligt domstolens mening måste dock anknytningskravet i nu aktuellt hänseende alltid ställas i relation till omständigheterna i det enskilda fallet. Så till exempel kan arten av arbetsgivarens verksamhet och inte minst förekomsten av tjänstle- digheter av olika längd och procentandelar ge upphov till praktiska svårigheter vid tillsättande av vikariat. Det skulle således i vissa fall vara att gå för långt att kräva att ett visst vikariat alltid måste stämma överens med längden och/eller procentandelen av en viss ordinarie arbetstagares ledighet. Det väsentliga är i stället att en anknytning föreligger på det sättet att vikariaten vid en helhetssyn så att säga speglar den verkliga personalsituationen och grundar sig på ordina- rie tjänsteinnehavares ledigheter. I det anförda ligger att de skäl arbetsgivaren åberopar till stöd för att vikariaten är äkta inte får framstå som en efterhands- konstruktion. Arbetsdomstolen finner med hänvisning till det anförda att de enskilda vikaria- ten sedda för sig uppfyller de förutsättningar för vikariat som gäller enligt 5 § anställningsskyddslagen. Det förhållandet att det rört sig om upprepade vikari- atsanställningar medför inte att vikariaten av den anledningen kan anses otil- låtna. Såsom framgår av domstolens dom AD 1984 nr 66 finns det nämligen inte något lagligt hinder för en arbetsgivare att använda anställningsformen vikariat så länge vikariatet är äkta och arbetsgivaren alltså inte försökt kringgå anställ- ningsskyddslagens regler.”163 I målet AD 2007:65 rörde tvisten i fråga om huruvida anställningen var en tillåten tidsbegrän- sad sådan eller ett vikariat då det ordet felaktigt angivits i avtalet. Domstolen gjorde följande bedömning: ” Det är utrett att bolaget i slutet av november 2005 erbjudit (arbetstagaren) en fortsatt visstidsanställning enligt teknikavtalet, att det av misstag angavs i an- ställningskontraktet av den 30 november 2005 att anställningen var ett vikariat och att (arbetstagaren) vid den tidpunkten inte kan anses ha uppfattat anställ- ningen som någonting annat än en visstidsanställning enligt teknikavtalet. (Ar- betstagaren) och (personalhandläggaren) är överens om att frågan om ordet 163 Se också AD 1985:53. 72 "vikariat" i anställningsavtalet diskuterades dem emellan inför undertecknandet av det slutliga skriftliga avtalet av den 14 december 2005. Det som således talar för att parterna avtalat om ett vikariat är att ordet vikariat trots denna diskus- sion kom att kvarstå i det skriftliga avtalet. Inget i övrigt i utredningen talar dock för att bolaget och (arbetstagaren) vid denna tidpunkt skulle ha kommit överens om ett vikariat i stället för en fortsatt visstidsanställning enligt teknik- avtalet. Det som talar emot att en sådan överenskommelse träffats är att (ar- betstagaren) själv hela tiden varit av uppfattningen att ordet vikariat i hans an- ställningsavtal varit en felaktig uppgift, vilket tyder på att han utgått från att hans anställning var någonting annat. Bolaget har dessutom under hela den tid som (arbetstagaren) varit anställd haft möjlighet att med stöd av det lokala kol- lektivavtalet anställa personal för viss tid varför det framstår som mindre troligt att bolaget slutligen skulle ha erbjudit honom ett vikariat i stället för en sådan visstidsanställning. Enligt Arbetsdomstolens mening ger omständigheterna kring avtalets tillkomst sammantaget sådant starkt stöd för arbetsgivarparternas uppfattning att det därigenom får anses utrett att (arbetstagaren) anställning varit en visstidsanställning enligt teknikavtalet. (Arbetstagarens) visstidsanställning avseende perioden den 1 januari-7 juli 2006 har därmed varit en tillåten tidsbegränsad anställning enligt lag och kol- lektivavtal.” 3.1.5.2.3 Tillfällig arbetsanhopning En av de främsta förändringarna i förhållande till 1974 års LAS var att införa regler som tillät tidsbegränsning när en anställning föranleddes av tillfällig arbetsanhopning. Med tillfällig arbetsanhopning syftades på situationer i vilka det tillfälligt har uppstått ett behov av en ytter- ligare arbetsinsats i den normala verksamheten hos arbetsgivaren.164 I motiven nämndes tillfäl- ligt behov av extra arbetskraft vid en enstaka större order eller under budgetarbetet inom en kommun eller under realisationerna eller julruschen inom handeln som exempel till tillfällig arbetsanhopning.165 Enligt förarbetsuttalandena var det i princip arbetsgivarens sak att bedöma när det har uppstått ett tillfälligt behov av extra arbetskraft. Någon allmän möjlighet att över- 164 Prop. 1981/82:71 s. 122. Se också AD 1987:105. 165 A.a. s. 122. 73 pröva denna bedömning fanns således inte. Däremot bedömdes möjligheten att ingripa miss- bruk, t.ex. när en arbetsgivare regelmässigt visstidsanställer för att tillgodose ett stadigvarande arbetskraftsbehov, som goda. Såvida arbetsanhopningen ansågs tillfällig fanns det inget hin- der mot att samma arbetstagare anställdes flera gånger om året. Ett maximalt tidsutrymme var dock föreskrivet vid användningen av denna anställningsform. I lagtexten angavs att en och samma arbetstagare fick extraanställas sammanlagt högst sex månader under en tvåårsperiod. Däremot hindrade denna regel inte att t.ex. vikarieanställa en person som tidigare har varit anställd vid tillfällig arbetsanhopning mindre än sex månader så att den sammanlagda anställ- ningstiden översteg sex månader under två år.166 I AD 1990:3 rörde frågan om tillämpning av regeln i 5 § 3 st. LAS om att anställningsavtal fick träffas för viss tid, dock sammanlagt högst sex månader under två år, om det föranleddes av tillfällig arbetsanhopning. Domstolen fastslog att tiden för tillsvidareanställning inom två- årsfristen inte skulle räknas in i den sammanlagda anställningstiden om sex månader och an- förde följande: ”Som framgår såväl av lagtexten som av motiven (a prop. s 51, jfr s 163, 173) valdes den regeln att avtal om visstidsanställning för tillfällig arbetsanhopning får träffas för sammanlagt högst sex månader under en period av två år. Det är sålunda för tillämpningen av regeln om en längsta tid av sex månader ovid- kommande om arbetstagaren under tvåårsperioden har innehaft en tillsvidare- anställning hos samme arbetsgivare. Att regeln har fått denna utformning synes också väl stämma överens med lagens syfte på denna punkt. Med den tolkning som (käranden) har förespråkat i detta mål skulle det, för att ta ett exempel, över huvud vara otillåtet att anställa en arbetstagare för en tillfällig arbetsan- hopning om arbetstagaren inom en tid av ett och ett halvt år dessförinnan har avslutat en tillsvidareanställning hos arbetsgivaren som varat sex månader eller längre tid. Något sakligt skäl för att lagen generellt skulle få en sådan verkan är svårt att finna. De risker för missbruk av en regel om rätt till visstidsanställning för till- fällig arbetsanhopning som otvivelaktigt finns har lagstiftaren också ansett böra 166 Glavå 2001 s. 212. 74 motverkas på annat sätt än genom sexmånadersregeln som sådan (jfr a prop. s 50).” 3.1.5.2.4 Värnpliktstjänstgöring Före 1982 års LAS tillkomst återfanns bestämmelsen i lagen (1939:727) om förbud mot upp- sägning eller avskedande med anledning av värnpliktstjänstgöring m.m. Enligt bestämmelsen fick tidsbegränsad anställning ske av arbetstagare som väntade på att fullgöra värnplikts- tjänstgöring under förutsättningen att tjänstgöringen till tiden var bestämd i lag och att det skulle pågå mer än tre månader. Genom en viss omarbetning av lagtexten vidgades bestämmelsens tillämpningsområde. Med värnpliktstjänstgöring jämställdes inte bara som tidigare vapenfri tjänst utan även annan med värnpliktstjänstgöring jämförlig tjänstgöring.167 Avsikten med denna omarbetning var att möjliggöra att anställa kvinnor, som har antagits till officersutbildning. Enligt motiven låg det i sakens natur att den militära tjänstgöringen skulle vara på ett eller annat sätt aktuell, t.ex. genom ett beslut om eller kallelse till inskrivning eller motsvarande beslut från berörda myn- digheter. Därigenom förebyggdes visstidsanställa ynglingar i största allmänhet med åbero- pande av att de ännu inte har fullgjort sin första värnpliktstjänstgöring. 3.1.5.2.5 Anställning av ålderspensionärer Genom 5 § p. 6 infördes möjligheten att tidsbegränsa anställningar efter pensionering. Syftet med regleringen var att ge en mjuk övergång från aktivt arbete till pensionering.168 Det var pensionsbestämmelserna i denna anställning som blev avgörande för rätten att tidsbegränsa anställningen. Om någon särskild pensionering inte gällde, var åldersgränsen till att tidsbe- gränsad anställning 65 år.169 Bestämmelsen var tillämplig både vid regelrätta nyanställningar och i de fall då parterna i samband med pensionsavgången vill omvandla en tidigare tillsvida- reanställning till en tidsbegränsad anställning.170 167 Prop. 1981/82:71 s. 123. 168 A.a. s. 106. 169 Bestämmelsen har ändrats i denna del. En ny regel om att tidsbegränsning får ske på denna grund av personer som fyllt 67 år infördes (prop. 2000:01/78 och 2000:01 AU10). 170 Prop. 1981/82:71 s. 123. 75 3.1.5.2.6 Provanställning De regler som återfinns i 6 § tar sikte på provanställningar och saknar motsvarighet i 1974 års LAS. Arbetsgivarsidan förespråkade en lagstadgad möjlighet till provanställningar med hän- visning till att de bristande möjligheterna att visstidsanställa för dessa ändamål utgjorde ett hinder i ansträngningarna att hålla sysselsättningen uppe och att särskilt en vidgning av möj- ligheterna till provanställning skulle vara ett viktigt bidrag till bekämpande av ungdomsar- betslösheten.171 Vid ställningstagandet till frågan beaktade utredningen dessutom att det fanns bestämmelser i många kollektivavtal om provanställning vilket tydde på att behovet fanns och att det inte fanns något skäl att betrakta provanställningen som något skadligt eller oberätti- gat.172 Provanställning är avsedd att tillämpas av arbetsgivare som vid avtalstillfället har stadigva- rande behov av arbetskraft men som vill pröva arbetstagarens lämplighet för arbete. Avsikten skall vara att låta provanställningen övergå i en tillsvidareanställning om prövotiden utfaller till både arbetsgivarens och arbetstagarens belåtenhet. Provanställning skall däremot inte an- vändas vid arbetsgivares behov av tillfällig arbetskraft. Genom bestämmelsen fick parterna avtala om en tidsbegränsad provanställning förutsatt att prövotiden är högst sex månader. Eftersom bestämmelsen är semidispositiv enligt 2 §, före- kommer både kortare och längre prövotid i olika kollektivavtal.173 Tidsbegränsade anställningar upphör enligt 4 § i princip vid den avtalade tidens utgång. Vid provanställning övergår anställningen däremot i en tillsvidareanställning vid prövotidens ut- gång. Om en av de parterna vill bryta anställningsförhållande vid prövotidens utgång, får den part som vill avbryta lämna ett besked om det till motparten senast när prövotiden löper ut. Underlåter parten att lämna beskedet, övergår anställningen till en tillsvidareanställning i en- lighet med 6 § 2 st. LAS. Enligt 31 § om det är arbetsgivaren som vill avbryta har han/hon skyldighet att underrätta arbetstagaren och varsla till den berörda arbetstagarorganisationen minst två veckor i förväg samt att överlägga med arbetstagaren eller organisationen om prov- anställningens upphörande. Om parterna inte har avtalat annat, får provanställning brytas också före prövotidens utgång genom ett besked till motparten härom. Eftersom den som 171 A.a. s. 35. 172 A.a. s. 43. 173 Se nedan 3.6 76 påstår att anställningen har upphört har bevisbörda, har arbetsgivaren i praktiken ofta ett starkt intresse av att säkra bevisning om att arbetstagaren verkligen har fått besked om att anställ- ningen kommer att upphöra. I målet AD 2003:109 avgjorde domstolen frågan om arbetsgiva- ren vid ett telefonsamtal med en provanställd arbetstagare har avbrutit anställningen: ” Enligt 6 § tredje stycket anställningsskyddslagen får en provanställning av- brytas även före prövotidens utgång, om inte annat har avtalats. Det finns i la- gen ingen regel om att viss form skall iakttas av den som lämnar besked om att en provanställning skall avbrytas i förtid eller avslutas utan att övergå i en tillsvidareanställning. I lagförarbetena anges visserligen att en arbetsgivare som vill undvika att en provanställning övergår i en tillsvidareanställning har ett starkt intresse att säkra bevisning om att arbetstagaren verkligen har fått be- sked om att anställningen kommer att upphöra och att man därför torde kunna anta att skriftlig form kommer att iakttas också utan särskild föreskrift därom (se prop. 1981/82:71 s. 124). Det avgörande är dock huruvida ett besked faktiskt har lämnats eller inte. ...Av det anförda framgår att (arbetsgivaren) visserligen inte direkt uttryckte att (arbetstagarens) provanställning avbröts utan endast angav att bolaget inte hade mer arbete för honom. Telefonsamtalet måste dock ses mot bakgrund av omständigheterna i övrigt. Samtalet tillkom på grund av kritik mot (arbetstaga- ren) efter endast tre dagars provanställning och det fördes enligt (arbetsgiva- ren) i en irriterad stämning. Det står klart att (arbetstagaren) uppfattade att han inte var välkommen till de båda platser där bolaget bedrev arbete. Han var också medveten om att bolaget vid den tidpunkten inte bedrev arbete på någon annan plats. Om (arbetstagaren) inte förstod att provanställningen var avbru- ten, hade han under dessa omständigheter enligt domstolens mening bort inse att detta var innebörden av (arbetsgivarens) besked.” I sammanhanget bör det också påpekas att lagen inte ger något stöd för att rättslig pröva ar- betsgivarens bedömning om att arbetstagaren inte är lämplig för tjänsten.174 I AD 2002:102 174 Lunning, Toijer 2006 s. 260. 77 gällde frågan bl.a. om arbetsgivaren har åsidosatt grunderna för LAS genom att inte låta ar- betstagarens provanställning övergå i en tillsvidareanställning. Domstolen uttalade bl.a.: ”Av det anförda framgår att Sif:s talan i denna del vilar på synsättet att det var händelserna med de sexuella trakasserierna som låg till grund för bolagets be- slut att låta (arbetstagarens) provanställning upphöra utan att övergå i en tillsvidareanställning. Arbetsdomstolen anser sig av skäl som framgår i det föl- jande inte ha anledning att ta ställning till den nu berörda bevisfrågan. Sif har menat att avslutandet av provanställningen strider mot grunderna för 6 § anställningsskyddslagen. I den delen kan konstateras att det i provanställning- ens natur ligger att arbetsgivaren kan motsätta sig fortsatt anställning om han finner att den provanställde är olämplig för sådan. Någon rättslig prövning av arbetsgivarens skäl för att inte låta en provanställning övergå i en tillsvidarean- ställning kan inte ske med stöd av anställningsskyddslagen. Arbetsdomstolen finner mot denna bakgrund att bolagets handlingssätt inte kan anses strida mot grunderna för 6 § anställningsskyddslagen (se prop. 1981/82:71 s. 124).” Däremot utesluter detta inte möjligheten till rättslig prövning på annan grund, t.ex. att det finns ett föreningsrättskränkande syfte bakom beslutet. I AD 2004:49 rörde frågan om arbets- givaren har gjort sig skyldig till föreningsrättskränkning genom att avbryta en provanställning i förtid. Domstolen konstaterade följande: ”Enligt Arbetsdomstolens mening talar den korta tid som hann förflyta mellan (arbetstagarens) fackliga kontakter och avbrytandet av hennes provanställning för ett orsakssamband mellan dessa händelser. Till detta kommer att (butikche- fen) för sin del uppfattade händelseförloppet så att det fanns ett sådant sam- band. Mot bakgrund av hur händelseförloppet utspelade sig framstår denna uppfattning som förståelig. Arbetsdomstolen kommer till slutsatsen att det san- nolikt var (arbetstagarens) kontakter med förbundet som var orsaken till att hennes provanställning avbröts av bolaget. Frågan blir då om bolaget har kunnat visa att det förelåg en skälig orsak till åt- gärden, oberoende av föreningsrättsfrågan. Det avgörande för bedömningen är 78 därvid om bolaget på ett övertygande sätt har visat att det är de av bolaget an- givna skälen som faktiskt har varit styrande för dess handlande. Mot bakgrund av det anförda anser Arbetsdomstolen att bolaget inte har förmått styrka i målet att det har funnits en skälig orsak till åtgärden att avbryta (ar- betstagarens) provanställning. Denna åtgärd har därför utgjort en kränkning av (arbetstagarens) föreningsrätt. Bolaget har medgett att åtgärden under dessa omständigheter också har innefattat ett intrång i förbundets verksamhet. Där- emot kan domstolen inte finna att åtgärden har innefattat något brott mot grun- derna för anställningsskyddslagen” Lagen ställer inte några särskilda krav för att provanställning skall få förekomma med hänsyn till svårigheterna att gripa om alla berättigade fall och riskerna för osäkerhet och onödiga tvister.175 Trots att lagen inte ger utrymme för att överpröva arbetsgivarens prövobehov, finns det alltid möjlighet att ingripa när omständigheterna är sådana, att det måste sägas vara fråga om ett kringgående av lagens huvudregel om tillsvidareanställning. Dessutom utgör tidsfristen ett spärr mot kringgående då provanställningen inte kan förlängas utöver den tillåtna tiden och inte upprepas, utom möjligen under alldeles speciella omständigheter när det rör sig om ett helt annat arbete med helt andra krav på arbetstagaren än i det arbete i vilket prövning redan har skett. I AD 1987:148 handlade tvisten om huruvida en provanställning strider mot anställ- ningsskyddslagen, särskilt med beaktande av att arbetstagaren vid anställningstillfället sedan en tid arbetade hos arbetsgivaren. Domstolen anförde följande: ” Det skall då till en början uppmärksammas att anställningsskyddslagen inte ställer upp några särskilda villkor, utöver begränsningen av prövotidens längd, för att en provanställning skall få komma till användning. Av motiven framgår dock (se prop 1981/82:71 s 49 f) att anställningsformen är tänkt för de fall där arbetsgivaren verkligen avser att pröva arbetstagaren. Även om lagens regel om provanställning inte i sig själv ger utrymme för en rättslig prövning av om prö- vobehovet är större eller mindre i det enskilda fallet, är dock avsikten att regeln skall medföra möjligheter att ingripa mot tidsbegränsning av en anställning un- der beteckningen provanställning när omständigheterna är sådana, att det 175 Prop. 1981/82:71 s. 49. 79 måste sägas vara fråga om ett kringgående av lagens huvudregel om tillsvida- reanställning. Enligt motiven kan det sålunda inte tillåtas att den som redan har varit anställd hos arbetsgivaren återanställs i samma arbete på prov, i varje fall inte om det inte finns starka sakliga skäl för det, såsom t ex att den tidigare anställningen ligger långt tillbaka i tiden eller att den varit av obetydlig varak- tighet och därför inte gett tillfälle till prövning av arbetstagaren... Enligt domstolens uppfattning finns det dock inte anledning att närmare försöka utreda beskaffenheten av (arbetstagarens) arbete under inledningsperioden. Även om hans egna uppgifter godtas framstår det nämligen som klart att det ar- bete som anges i provanställningsavtalet i avsevärd utsträckning och på väsent- liga punkter skiljer sig från de uppgifter (arbetstagaren) utförde före avtalstill- fället... ...Mot bakgrund av det nu anförda kan den omständigheten att (arbetstagaren) vid tiden för provanställningsavtalet redan hade arbetat i fyra månader hos bo- laget inte medföra att bolaget saknade ett beaktansvärt intresse av att pröva (arbetstagaren) Inte heller i övrigt har det framkommit någon omständighet som ger vid handen att provanställningen var sakligt omotiverad på ett sådant sätt att den bör underkännas som en tillåten provanställning enligt anställnings- skyddslagen.” Utgången blev annan i AD 1991:40 som handlade om en provanställning som var så uppen- bart omotiverat att den ansågs strida mot lagen. Domstolen gjorde följande allmänna uttalan- den: ”Såsom tingsrätten har framhållit uppställer anställningsskyddslagen inte några särskilda villkor, utöver begränsningen av prövotidens längd, för att prov- anställning skall få komma till användning. Av motiven framgår dock (se prop 1981/82:71 s 49 f) att anställningsformen är tänkt för de fall där arbetsgivaren verkligen avser att pröva arbetstagaren. Även om lagens regel om provanställ- ning inte i sig själv ger utrymme för en rättslig prövning av om behovet av att pröva arbetstagaren är större eller mindre i det enskilda fallet, är enligt motiven dock åsyftat att regeln skall medföra möjligheter att ingripa mot tidsbegräns- 80 ning av en anställning under beteckningen provanställning när omständighe- terna är sådana, att det måste sägas vara fråga om ett kringgående av lagens huvudregel om tillsvidareanställning. Provanställningen avsåg en tjänst tillhörande en förhållandevis låg statlig tjänstekategori, inom vilken arbetsuppgifterna typiskt sett är ganska ensartade. I ett sådant fall måste arbetstagarens erfarenhet från tidigare arbete i en tjänst tillhörande samma kategori samt vitsorden från den tidigare tjänstgöringen tillmätas avsevärd betydelse vid bedömningen av ett påstående från arbetsgiva- rens sida att det förelegat ett behov av att pröva arbetstagaren i en provanställ- ning. Detta gäller naturligtvis inte minst när den tidigare tjänstgöringen, såsom i förevarande fall, ägt rum inom samma statliga förvaltningsområde som det där provanställningen skett.” Enligt motiven bör det inte heller vara möjligt att omvandla tillsvidareanställningar till prov- anställningar av enbart det skälet att företaget byter ägare. Inte heller kan det tillåtas att den som redan har varit anställd i ett arbete hos en arbetsgivare återanställs i samma arbete på prov, i varje fall inte om det inte finns starka sakliga skäl för det som t.ex. om den tidigare anställningen ligger långt tillbaka i tiden eller om den har varit av obetydlig kortvarighet och därför inte har gett tillfälle till prövning av arbetstagaren.176 I målet AD 1991:92 rörde tvisten frågan om en provanställning av en person med trettio års erfarenhet inom samma område har varit otillåten på den grunden att den inneburit ett kringgående av anställningsskyddsavtalets bestämmelse om att tillsvidareanställning är huvudanställningsform inom byggnadsindustrin: ” Arbetsgivarsidan har i detta sammanhang åberopat att avsikten var att (ar- betstagaren) skulle vara lagbas, vilket särskilt på en stor arbetsplats som den aktuella ställer stora krav på arbetskapacitet och samarbetsförmåga, att man inte inom (bolaget) hade tillräckligt underlag för att bedöma (arbetstagaren) i dessa avseenden samt att man inte heller genom referenser fick ett tillräckligt underlag. Arbetsgivarsidan har också framhållit att man kände en viss tveksam- het inför (arbetstagaren) med anledning av att han haft många kortvariga an- ställningar... 176 A.a. s. 50. 81 Som anställningsskyddsavtalets provanställningsregler utformats finns det lika lite som enligt anställningsskyddslagens motsvarande regler något egentligt ut- rymme för en rättslig prövning av prövobehovet i det enskilda fallet. Endast när omständigheterna är sådana att det måste sägas vara fråga om ett kringgående av huvudregeln om tillsvidareanställning är ett ingripande på rättslig väg möj- ligt (jfr AD 1991 nr 40). I detta sammanhang kan framhållas att enligt anställ- ningsskyddslagens förarbeten (prop 1981/82:71 s 49) kan behovet av att pröva en arbetstagare i arbetsgemenskapen utgöra ett skäl för provanställning. Vidare framgår (a prop s 50) att provanställning inte är utesluten ens vid återanställ- ning av en arbetstagare. Sammanfattningsvis kommer arbetsdomstolen till den slutsatsen att arbetsgivar- sidan får anses ha visat på ett reellt prövobehov i (arbetstagarens) fall och att omständigheterna mot bakgrund härav inte är sådana att det är berättigat att betrakta provanställningen av (arbetstagaren) som ett kringgående av huvudre- geln om tillsvidareanställning. SBAF:s skadeståndstalan i denna del kan alltså inte vinna bifall.”  Tvister förekommer också i frågan om huruvida det ingångna avtalet avsett tidsbegränsad anställning eller provanställning. Domstolen har fastställt att bevisbördan ligger på arbetsgiva- ren om att det avtalade tidsbegränsning avser provanställning. I målet AD 1991:81 hade en person anställts som nattvaktmästare på en båt. Frågan om det vid anställningstillfället har ingåtts ett avtal om visstidsanställning på cirka 6 månader eller om det rört sig om ett avtal om provanställning. ” Arbetsdomstolen har i ett tidigare rättsfall (AD 1988 nr 143) haft anledning att gå in på var bevisbördan skall ligga i ett fall som detta. I rättsfallet var par- terna överens om att det förelåg en tidsbegränsad anställning. Däremot var de oense om huruvida avtalet hade avsett provanställning på en månad eller anställning på ett år. Arbetsdomstolen ansåg att det ankom på arbetsgivaren att klargöra för den anställde vilken begränsning som åsyftades (jfr AD 1983 nr 113) och att styrka sitt påstående om att det var provanställning som hade av- talats, eftersom detta skulle innebära en mer påtaglig begränsning av anställ- 82 ningsskyddet. Detta bör också vara utgångspunkten för bedömningen i det före- varande målet. Det åligger således bolaget att styrka påståendet om att det var provanställning som avtalats. Bolaget har inte kunnat stödja sig på annat än platschefen Göran Mårtenssons uppgifter om vad som avtalats den 5 maj 1990 samt konsulten Gö- ran Ohlssons uppgifter om rutinerna vid anställning. Mot detta står dels Stefan Jönsson egna uppgifter dels det av Göran Mårtensson utfärdade intyget vari anges att Stefan Jönssons anställning hos bolaget sträcker sig från den 6 maj 1990 till och med den 31 oktober 1990. Arbetsdomstolen finner att bolaget inte styrkt att det ingåtts ett avtal om prov- anställning och utgår därför från att det den 5 maj 1990 träffats avtal om en visstidsanställning som skulle sträcka sig från och med den 6 maj 1990 till och med den 31 oktober 1990.”177  3.1.6 Ändringar i LAS rörande anställningsformerna mellan 1982 och 2007 I föreliggande avsnitt kommer jag att redovisa de modifikationerna i regleringen av de tidsbe- gränsade anställningarna i en kortfattad form efter kronologisk ordning. En kartläggning av förändringar som skett genom åren är nödvändig för en bättre uppfattning i ämnet. 3.1.6.1 SFS 1993:1469 Reformen med denna lag avsåg inte själva anställningsformerna utan maximala tidsfristerna för deras åtnjutande. Därigenom blev det möjligt för arbetsgivarna att tidsbegränsad anställa tolv månader –i stället för sex månader– vid arbetsstoppar och provanställningar.178 177 Se också AD 1988:143. 178 SFS 1993:1496, 5 och 6 §§. 83 3.1.6.2 SFS 1994:1684 De genomförda ändringarna om längsta tillåtna tid i provanställning och anställning för ar- betstoppar återställdes till vad som gällt tidigare av dåvarande socialdemokratiska re- geringen.179 3.1.6.3 SFS 1996:1424 För att skapa en ”arbetsrätt för ökad tillväxt” infördes ytterligare ändringar år 1997 i LAS genom lag (1996:1424) om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd. Genom bestämmelsen 5 a § infördes en ny tidsbegränsad anställningsform, ”överenskommen visstidsanställning”.180 Skälen till den nyskapade anställningsformen var att underlätta för nyanställningar genom att ge arbetsgivarna möjlighet att anställa på viss tid utan att det krävs några särskilt angivna skäl för detta.181 Den nya anställningsformens åtnjutande var dock begränsat till högst tolv månader under en treårs period och högst fem arbetstagare på denna grund.182 Genom denna anställningsform införde en socialdemokratisk regering första gången en lagändring som innebar en försämring i anställningsskydds hänseende.183 Genom samma lag slopades kravet på att kollektivavtalet skulle ha slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation beträffande tidsbegränsade anställningsformerna som avviker från LAS.184 I och med ändringen infördes fick parterna på arbetsmarknaden möjlighet att avvika från lagen genom lokala kollektivavtal under förutsättningen att det fanns centrala av- tal mellan parterna.185 Samtidigt infördes en gräns om sammanlagt högst tre år under en femårsperiod för vikariats- anställningar genom det nya andra stycket i 5 §. Sanktionen av överträdelse av denna tid var att anställningsavtalet gällde tills vidare. Detta trädde i kraft den 1 januari 2000. Skälet till 179 Se prop. 1994/95:76. 180 Se AD 1999:7 och AD 2002:68 där domstolen behandlar frågan om när en sådan anställning i och för sig skulle kunna vara tillåten. 181 Prop. 1996/97:16 s. 32. 182 Om arbetsgivaren inte haft anställda tidigare, var den tillåtna tiden arton månader, 5 a § 2 st. 183 Glavå 2001 s. 214. 184 Prop. 1996/97:16 s. 25. 185 A.a. s. 26. 84 denna förändring var det missförhållande i from av rullande vikariat vilket innebar att en ar- betstagare kunde arbeta på en arbetsplats under ibland mycket lång tid utan den trygghet som en tillsvidareanställning gav. Ett annat skäl till begräsningen som åberopat inom doktrinen har varit Arbetsdomstolens liberala tillämpning av vikariatsreglerna.186 Utrymmet för tidsbegränsade anställningar sedan 1974 års LAS har successivt förökats. Den mest radikala förändringen beträffande tidsbegränsade anställningar skett emellertid år 2007. 3.1.6.4 SFS 2006:440 Bestämmelsen som reglerade överenskommen visstidsanställning upphävdes genom lag (2006:440) om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd. Lagen trädde i kraft den 1 juli 2007. För anställningsavtal som ingåtts före den 1 juli 2007 gäller den med äldre lydelsen. Detta innebär att en överenskommen visstidsanställning som ingåtts före den 1 juli 2007 allt- jämt är en tillåten tidsbegränsad anställning. När en sådan anställning upphör övergår den inte till en tillsvidareanställning, även om den eventuellt skulle ha överskridit de tidsgränser som gäller enligt de nya reglerna, eftersom dessa inte är tillämpliga på anställningar enligt de gamla reglerna.187 3.2 Tidsbegränsade anställningar enligt den nya lagen Ingripande reformregleringar gjordes beträffande tidsbegränsade anställningar genom SFS 2007:390. Utgångspunkten till de ändringarna har varit att minska skillnaderna i anställningstrygghet och anställningsvillkor mellan tillsvidareanställningar och tidsbegränsade anställningar samt att skapa en balans mellan arbetsgivarens behov av flexibilitet och arbetstagarnas behov av trygghet.188 Det har också ansetts att ett antal olika typer av tidsbegränsade anställningar förs 186 Glavå 2001 s. 207. 187 Prop. 2005/06:185 s. 107. 188 2006/07:AU14 s. 12. 85 samman till en gemensam allmän visstidsanställning innebär en viktig förenkling samt att den gör regelverket mer överblickbart och förutsägbart för både arbetsgivare och arbetstagare.189 Per den 1 juli 2007 har nya regler om tidsbegränsade anställningar trätt i kraft. De innebär att lagens totalt nio olika former av lagreglerade tidsbegränsade anställningar minskats till fem: Den nya formen allmän visstidsanställning, vikariat, säsongarbete, anställning när arbetsta- gare fyllt 67 år och provanställning. Bestämmelsen som reglerar tidsbegränsade anställningar, förutom provanställning, har följande lydelse: 5 § Avtal om tidsbegränsad anställning får träffas 1. för allmän visstidsanställning, 2. för vikariat, 3. för säsongsarbete, och 4. när arbetstagaren har fyllt 67 år. Om en arbetstagare under en femårsperiod har varit anställd hos arbetsgivaren antingen i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år, eller som vika- rie i sammanlagt mer än tre år, övergår anställningen till en tillsvidareanställ- ning. 3.2.1 Allmän visstidsanställning190 De föregående reglerna av tidsbegränsade anställningar i LAS byggdes på tanken att avtal om tidsbegränsad anställning tilläts endast om det förelåg godtagbara skäl. Denna modell har dock ansetts problematisk och regleringstekniskt svårhanterlig med tanke på det stora antal fall där sådan anställning kan komma ifråga.191 Möjligheten att träffa avtal för viss tid, viss säsong eller visst arbete, om det föranleds av ar- betets särskilda beskaffenhet har upphört i och med den nya lagens ikraftträdande. Den all- 189 Prop. 2006/07:111 s. 22. 190 Allmän visstidsanställning kallas i förarbetena i stället för fri visstidsanställning. Denna förändring i beteckningen har gjorts med anledning till att benämningen fri visstidsanställning kan uppfattas som att anställningsformen inte har några begränsningar och därmed leda till felaktig tillämpning. 191 Ds 2002:56 s. 256. 86 männa visstidsanställningen, 5 § 1 st. 1 p., innebär att arbetsgivaren har möjlighet att anställa personal för tidsbegränsad anställning utan att ange några särskilda skäl för tidsbegräns- ningen.192 Inom denna ram utökas möjligheterna till tidsbegränsade anställningar jämfört med den tidigare regleringen. Bestämmelsen kan sägas likna den upphävda anställningsformen överenskommen visstidsanställning i detta hänseende. För att förhindra arbetsgivaren fylla ett permanent arbetskraftsbehov med en allmän visstidsanställning finns det en tvåårsgräns i 5 § 2 st.193 Det är dock tillåtet med upprepade allmänna visstidsanställningar.194 3.2.2 Vikariat Vikariatsposten som tidsbegränsad anställning var också reglerad i den gamla bestämmelsen om tidsbegränsade anställningar. Skillnaden mellan med den nya och den gamla 5 § 1 st. 2 p. är att möjligheten att träffa avtal för viss tid som avser praktikarbete eller feriearbete upphört i och med den nya lagens ikraftträdande. Den nya lagen innebär således inte någon ändring i sak beträffande vikariatsanställning jämfört med bestämmelsens tidigare lydelse. Som det anförts ovan kännetecknas vikariatet av att ersättarens anställning skall vara knuten till en viss ledig arbetstagares anställning eller åtminstone till en ledig befattning. Av rätts- praxis, t.ex. AD 1985:130 och AD 2002:3, framgår att ett vikariat vid en helhetssyn skall spegla den verkliga personalsituationen och grunda sig på ordinarie personals ledigheter. Dessa krav fortsätter alltjämt vara gällande. Detta innebär att det kan ifrågasättas och prövas om dessa krav är uppfyllda i ett visst fall. I motiven till den nya lagen har anförts att i normalfallet bör det framgå vem en vikarie ersät- ter men att i praktiken är det inte alltid möjligt att ange att en vikarie ersätter en viss annan person. Det kan t.ex. av organisatoriska skäl vara nödvändigt för en arbetsgivare att samman- föra eller dela upp tjänstgöringsunderlag vid tillsättandet av ett vikariat så att vikariatet varken i fråga om tjänstgöringsgrad eller i omfattning motsvarar den ledighet som beviljats den ordi- narie befattningshavaren. I motiven har det betonats att det inte finns skäl att inskränka möj- 192 Prop. 2006/07:111 s. 28. 193 5 § 2 st. behandlas närmare nedan avsnitt 3.2.5. 194 Det har diskuterats i motiven att begränsa antalet tillfällen av tidsbegränsade anställningar som inte lett till någon lagreglering därom. 87 ligheten att anställa vikarier inom ramen för en ny reglering. Samma möjligheter att anställa vikarier som har gällt bör därför även fortsättningsvis finnas.195 När det gäller frågan om hur länge en arbetstagare skall kunna vara anställd som vikarie hos samma arbetsgivare innan vikariatet övergår i en tillsvidareanställning gjordes emellertid en ändring genom SFS 2007:391. Vad den nya konverteringsregeln innebär kommer jag att be- handla i avsnitt 3.2.5. 3.2.3 Säsongarbete Det har pågått långa diskussioner i förarbetena i frågan om behovet att ha en lagreglerad sä- songanställning. I motiven har det anförts att vissa näringar präglas av stora säsongsvariatio- ner som medför att företag inom dessa branscher inte kan fungera effektivt och nå lönsamhet utan möjlighet att anställa personal under enbart viss tid av året.196 Det har också anförts att en försvåring av att säsonganställa gör såväl glesbygd som många småföretagare en stor otjänst och medför att deras ekonomiska förutsättningar försämras. Särskilt gäller detta för unga människor, som gärna tar dessa arbeten som komplement till studier eller annat arbete.197 Där- för har man valt att tillåta att träffa avtal om tidsbegränsad anställning för säsongsarbete. Med säsongsarbete avses detsamma som det säsongsarbete som tidigare avsågs när avtal om tids- begränsad anställning fick träffas för viss säsong om det föranleddes av arbetets särskilda beskaffenhet.198 Uppfattningen om säsonganställningens roll på arbetsmarknaden som anförts i motiven för- stärks av diagrammet nedan vilket gör att flera delar det anförda omdömet: Sysselsättningsutveckling Antal personer mellan 16 och 24 år, 1000-tal personer. 195 Prop. 2005/06:185 s. 48. 196 Prop. 2006/07:111 s. 25. 197 A.a. s. 25. 198 A.a. s. 50. 88 Källa: SCB, AKU Av diagrammet framgår att det finns stora säsongssvängningar i statistiken. Ungdomsgrup- pen, åldersgruppen 16-24 år, är bäst representerad på arbetsmarknaden under sommaren ge- nom olika typer av sommarjobb, vikariat och projektanställningar. Trots att den återinförda möjligheten till säsongsanställning innebär att antalet former av tids- begränsad anställning ökar, är det ändå sakligt motiverat med hänsyn till att denna anställ- ningsform ökar ungdomarnas sysselsättningsgrad, ger företag möjlighet att på ett flexibelt sätt kunna anpassa arbetskraften vid säsongsberoende verksamhet och även att säkerställa perso- naltillgången över tid. 3.2.4 Anställning av ålderspensionärer Enligt den nya lagen är det fortsättningsvis tillåtet att tidsbegränsat anställa den som har fyllt 67 år. Vid tidsbegränsad anställning av personer som har fyllt 67 år gäller inga särskilda be- gränsningar. Arbetsgivaren får anställa dem för hur lång tid som helst.199 199 Iseskog 2006 s. 29. 89 3.2.5 Den nya konverteringsregeln För att öka arbetsgivarens flexibilitet vid anställningstillfället bör det enligt motiven vara lätt att anställa tidsbegränsat och tidsbegränsade anställningar bör vara tillåtna under en förhållan- devis lång tidsperiod.200 Möjlighet till långa tidsbegränsade anställningar gynnar inte bara arbetsgivaren utan också arbetstagaren med hänsyn till att de medför starkare anställnings- skydd under avtalets bestånd. Däremot har medaljen två sidor: Tidsbegränsade anställnings- former tillgodoser inte arbetstagarnas berättigade behov av trygghet i anställningen till fullo.201 Det finns dessutom alltid risk att arbetsgivaren missbrukar lagen genom att täcka stadigvarande behov av arbetskraft genom varandra följande tidsbegränsade anställningsfor- merna. Risken för missbruk är större vid allmän visstidsanställning eftersom det inte finns några krav på att arbetsgivaren skall redovisa skäl för en sådan anställning. Som ett effektivt hinder mot att arbetsgivaren fyller permanenta arbetskraftsbehov med tids- begränsat anställda har man diskuterat olika alternativ i förarbetena. Ett av de alternativen var att införa begränsningar i antalet tillfällen som en tidsbegränsad anställning kan upprepas. Däremot ansåg utredningen inte en sådan begränsning som en förenkling utan att den leder till tröskeleffekter på de delar av arbetsmarknaden där arbeten är regelbundet återkommande utan att för den skull avse några mer omfattande eller långvariga åtaganden, t.ex. när det gäller studenter eller andra som arbetar extra några gånger i månaden vid sidan av studierna eller andra livsprojekt.202 Ett annat alternativ var att införa kvotregler som begränsar andel av arbetsstyrkan som kan anställas tidsbegränsat hos en arbetsgivare vid ett och samma tillfälle. Svårigheten med detta alternativ ligger i att hitta en rimlig nivå för hur stor andel tidsbegrän- sat anställda en arbetsgivare får ha med hänsyn till att olika branscher har olika förhållande.203 Till sist som ett skydd mot missbruk har regeln om att anställning som pågått under viss tid övergår till en tillsvidareanställning införts.204 Enligt 5 § 2 st. LAS skall en allmän visstidsanställning övergå till en tillsvidareanställning när arbetstagaren varit anställd hos samma arbetsgivare i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år under en femårsperiod. Skyddet mot missbruk av anställningsformen ligger så- 200 Prop. 2006/07:111 s. 27. 201 A.a. s. 42. 202 Ds 2002:56 s. 256. 203 A.a. s. 257. 204 Det bör påpekas att för anställningsavtal som ingåtts före den 1 januari 2008 gäller 5 § i sin äldre lydelse. 90 ledes i att användningen av tidsbegränsad anställning avgränsas med avseende på tiden. Det gäller oavsett om det rör sig om en eller flera anställningar, upprepade eller förlängda osv. Den två årsgränsen ansågs tillgodose både krav på flexibilitet och trygghet.205 I sammanhanget bör det också beaktas att det finns möjlighet till avsteg genom kollektivavtal. Vid den sammanlagda anställningstidens beräkning bör ingen annan anställningstid än tid i allmän visstidsanställning ingå i den sammanlagda anställningstiden.206 Tid i tidsbegränsad vikariatsanställning, säsonganställning eller när arbetstagaren fyllt 67 år skall därmed inte ingå vid beräkningen av anställningstid. Vid beräkning av sammanlagd anställningstid skall dock anställningstid i allmän visstidsanställning hos en tidigare arbetsgivare, som i enlighet med 3 § LAS får tillgodoräknas, ingå.207 Med hänsyn till allmän visstidsanställningens inne- börd kan det sägas att den nya lagen medför att arbetstagaren har bättre möjligheter för att uppfylla den föreskrivna tidsfristen och få en tillsvidareanställning. Beträffande vikariatsanställningar har en konverteringsregel med samma innebörd som allmän visstidsanställningens lagstiftats genom SFS 2007:391. 5 § LAS har således fått följande ly- delse efter ändringen: 5 § Avtal om tidsbegränsad anställning får träffas 1. för allmän visstidsanställning, 2. för vikariat, 3. för säsongsarbete, och 4. när arbetstagaren har fyllt 67 år. Om en arbetstagare under en femårsperiod har varit anställd hos arbetsgivaren antingen i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år, eller som vika- rie i sammanlagt mer än två år, övergår anställningen till en tillsvidareanställ- ning. Enligt denna övergår vikariat till en tillsvidareanställning när arbetstagaren varit anställd hos samma arbetsgivare som vikarie i sammanlagt mer än två år under en femårsperiod. I motiven 205 Prop. 2006/07:111 s. 27. 206 A.a. s. 29. 207 A.a. s. 29. 91 har det ansetts att med en sådan bestämmelse blir regelverket enhetligt och lätt att tillämpa.208 Regeln stärker arbetstagarnas trygghet och begränsar risken att vikariatsanställningar miss- brukas. Det bör dock erinras om att SFS 2007:391 som reglerar när en tidsbegränsad anställ- ning för vikariat skall övergå till en tillsvidareanställning trädde i kraft den 1 januari 2008. Detta ansågs nödvändigt för att arbetsgivare ges möjlighet att undvika övertalighet och ar- betsbristuppsägningar.209 För anställningsavtal som vikarie som ingåtts före ikraftträdandet tillämpas den äldre bestämmelsen och därmed krävs tre års sammanlagd anställningstid inom en femårsperiod innan anställningen övergår i en tillsvidareanställning. För avtal om vikariatsanställning som ingås efter den 1 januari 2008 krävs endast två års sammanlagd anställningstid under en femårsperiod för att den tidsbegränsade anställningen skall övergå till en tillsvidareanställning. För vid den tidpunkten redan ingångna avtal om vikariatsanställning krävs fortfarande tre års sammanlagd anställningstid inom en femårsperiod .210 3.3 Behovet av nya regler om tidsbegränsad anställning Tidsbegränsade anställningar uppfyller viktiga funktioner på arbetsmarknaden varför följande har angivits i motiven som skäl till att förbättra möjligheterna till tidsbegränsade anställ- ningar:211 ”Majoriteten av dem som arbetar på den svenska arbetsmarknaden har tillsvi- dareanställningar. Denna anställningsform skall även fortsättningsvis vara grunden på arbetsmarknaden, men tidsbegränsade anställningar spelar också en mycket viktig roll för att arbetsgivare skall kunna anställa personer vid till- fälliga arbetstoppar och ersätta tillfälligt frånvarande personal. Tidsbegränsade anställningar är också en viktig bro in i arbetslivet för unga och andra utan el- ler med liten arbetslivserfarenhet. Den höga arbetslösheten bland ungdomar och invandrare kan ha samband med att anställningsskyddslagens bestämmelser är mindre flexibla än vad som krävs i dagens moderna arbetsliv och att dagens trösklar för att komma in på arbetsmarknaden är för höga. Anställningar på be- gränsad tid, som komplement till tillsvidareanställningar, gör det möjligt för 208 A.a. s. 31. 209 A.a. s. 52. 210 A.a. s. 45. 211 A.a. s. 22 f. 92 grupper som står långt från arbetsmarknaden att etablera sig och få arbetslivs- erfarenhet. Samtidigt är det viktigt att arbetsgivare ges möjlighet till ett mer långsiktigt åtagande än i dagens system, så att arbetstagaren får ordentlig yr- keserfarenhet.” Enligt det ovanuttalade har det ansetts att en förenkling av lagstiftningen och färre restriktio- ner för tidsbegränsad anställning underlättar rekrytering och nyanställningar och kan därmed bidra till att fler arbetstillfällen skapas. Förutom syftet att öka arbetsgivarens flexibilitet och därigenom öka sysselsättningen var en av de viktigaste orsakerna till lagändringen det ständigt ökade antalet tidsbegränsat anställda på arbetsmarknaden. Som det framgår av tabellen nedan var andelen tidsbegränsat anställda drygt 10 % av samtliga anställda under perioden 1987-1993. Därefter har andelen kontinuer- ligt ökat t.o.m. 1999 då 16 % av samtliga anställda hade en tidsbegränsad anställning. År 2002 var andelen 15 %. Anställda efter fast respektive tidsbegränsad anställning 1987-2002212 0 500 1000 1500 2000 2500 3000 3500 4000 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 1000-tal Fast anställda Tidsbegränsat anställda Källa: SCB Denna omständighet behandlades också i promemorian Hållfast arbetsrätt för ett föränderligt arbetsliv där det konstaterats att gruppen tidsbegränsat anställda är stor och att de som av olika skäl ofta har en svagare ställning, t.ex. kvinnor, yngre och personer med utländsk bak- 212 http://www.scb.se/statistik/AM/AM0401/_dokument/GUL2002%20.doc 93 grund, är klart överrepresenterade bland de tidsbegränsat anställda. En annan påpekande i utredningen var att en stor del av de tidsbegränsat anställda blir kvar i denna anställningsform under lång tid.213 En ny reglering inom detta område har därför varit nödvändig för att mot- verka att tidsbegränsade anställningar pågår under lång tid hos en och samma arbetsgivare. En annan nackdel med den tidigare regleringen var möjligheten att på olika sätt kombinera olika tidsbegränsade anställningar på varandra på ett sådant sätt att en arbetstagare kan vara tidsbe- gränsat anställd hos samma arbetsgivare under betydande tidsperioder. Det övergripande syf- tet med den nya regleringen har varit att förbättra situationen för arbetstagare med tidsbegrän- sade anställningar genom att minska antalet tidsbegränsade anställningar så att regelverket främjar att tidsbegränsat anställda slussas in i tillsvidareanställning samtidigt som arbetsgi- varnas legitima behov av arbetskraft för begränsad tid tillgodoses. Mer konkret kan det fram- hållas att den nya anställningsformen, allmän visstidsanställning, medför förstärkning av ar- betsgivares möjligheter att planera arbetet på ett ändamålsenligt sätt medan den nya konverte- ringsregeln ökar möjligheten att få en tillsvidareanställning för arbetstagare. Reglering om tidsbegränsade anställningar ansågs dessutom vara omfattande, detaljerad och krånglig eftersom olika förutsättningar och tidsfrister hade knutits till de olika tillåtna for- merna av tidsbegränsade anställningar.214 Det var därför angeläget att genom en begränsning av antalet former av tidsbegränsade anställningar och en mer enhetlig reglering åstadkomma enklare och mer förutsägbara regler än i dag. En annan målsättning var således att avfärda risken att tillämpningssvårigheter tillkommer på grund av reglernas omfattning och utform- ning som i förlängningen kan leda till tvister. Mot den nya konverteringsregeln kom stark kritik från arbetsgivarhåll.215 De åberopade sammanfattningsvis följande: Regeln är orimlig eftersom utgångspunkten tycks vara att en tidsbegränsad anställning efter en tillräckligt lång tid på något sätt skapat ett behov av och en möjlighet att erbjuda en tillsvidareanställning. Den uppfattningen, menar arbetsgivarsidan, är felaktig och saknar helt grund. Det är enligt deras mening ytterst verksamheten och de behov av arbetskraft som denna genererar som kan leda till fasta och trygga anställningsmöjligheter, inte konstruktioner i regelsystemet. 213 Ds 2002:56 s. 38. 214 Prop. 2005/06:185 s. 39. 215 Prop. 2006/07:111 s. 27 ff. 94 Jag anser att arbetsgivarsidan inte anför invändningar utifrån en bred och mångsidig synvin- kel. Invändningen om att regelsystemet inte själv får leda till tillsvidareanställning saknar grund. Regelverket är ett medel för att forma samhället och uppnå till de samhälleliga mål varför det bör ingripa när behovet finns. Om vi leker med tankarna och målar en bild av ett samhälle där alla hade tillräckligt trygghet både i ekonomisk och socialt hänseende och där det fanns solidaritet skulle en sådan reglering inte behövs. Däremot i dagens realitet är solida- ritet en illusorisk företeelse. I allmänhet kan man inte påstå att det är arbetsgivarna som varnar om arbetstagarnas behov. Det är i stället regelverket som varnar om arbetstagarnas skydd. Hur långt detta skydd sträcker sig beror på förhållandena på arbetsmarknaden. I dagsläget finns det många arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Vad en tillsvidare anställning innebär för den enskilda arbetstagaren och även för samhället i stort, som i och för sig känd för de flesta, har redan diskuterats. Det fanns därför behov till ytterligare och skärpta skyddsregler för arbetstagare. Denna fråga handlar i själva verket om olika intressen i kollision: Arbetsta- garens behov av trygghet och arbetsgivarens behov av flexibilitet. Lagstiftaren har försökt att hitta en balans mellan dem och klargjort sin ställning genom den införda lagen. Jag tycker att arbetsgivarsidans intresse har beaktats i den nya lagen genom den flexibilitet som allmän visstidsanställning medför. Däremot har arbetstagarnas intresse vägt tyngre vilken kan läsas ur konverteringsregeln. Sammanfattningsvis innebär den nya lagen till vissa delar en förenk- ling och ökar flexibiliteten, samtidigt som den övervägande delen av den innebär en förstärk- ning av den enskilde arbetstagarens ställning. 3.4 Juridiska och praktiska komplikationer ändringen medför Som framgår av den tidigare framställningen har ett mer långtgående anställningsskydd knu- tits till tillsvidareanställning och syftet att ge arbetstagaren tillräckligt skydd har lett till att möjligheten för arbetsgivaren att tidsbegränsat anställa har inskränkts med 5 § 2 st. LAS. Det förekommer däremot sådana anställningar på arbetsmarknaden som avser ett specifikt projekt eller uppdrag där arbetsgivaren i behov av extra resurser i form av personal för en längre begränsad tid.216 Dessa har benämningen projektanställning trots att en sådan anställningsform inte föreskriven i lagen. En projektanställning har kunnat komma till stånd genom de tidigare bestämmelserna 5 § 1 st. 1 p. som möjliggjorde tidsbegränsad anställning 216 http://sv.wikipedia.org/wiki/Projektanst%C3%A4llning 95 som föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet eller 5a § överenskommen visstidsanställ- ning.217 Till skillnad från andra tidsbegränsade anställningar, som täcker ett tillfälligt behov av personal av olika slag, är en projektanställning många gånger förknippad med specialistkom- petens, som används i företag för att utveckla och skapa nytänkande. I och med den nya lagens ikraftträdande har det blivit omöjligt att träffa avtal om projekt- anställning som överstiger två år. Allmän visstidsanställning ger arbetsgivaren möjlighet att projektanställa, men inte för sådana projekt som är tidskrävande. Regeln om att en tidsbegrän- sad anställning övergår i tillsvidareanställning efter två år minskar utrymmet för långvariga tidsbegränsade anställningar betydligt. Allmän visstidsanställning förutsätter t.ex. att alla tjänster vid universitet och högskolor bekostas av fakultetsanslagen och att visstidsanställ- ningar skall övergå till en tillsvidare anställning efter två år. Däremot i verkligheten bekostas sådana visstidsanställningar av externa finansiärer och resurser till att erbjuda alla projekt- anställda ett fast jobb saknas. Man har redan uppmärksammat denna problematik innan lagens tillkomst. Vid en intervju har Kåre Bremer, rektor vid Stockholms universitet, anfört föl- jande:218 ”Om lagen blir verklighet kommer vi att vara mycket mer restriktiva med att anställa forskare. Den nya lagen är helt inkompatibel med hur forskningsfinan- siering bedrivs i Sverige. Vi anställer ofta personer för särskilda forsknings- projekt under en begränsad tid... Nu ska visserligen utbildningsdepartementet utreda vilka konsekvenser den nya anställningsformen skulle få för universitet och högskolor. Men det är ett mycket underligt förfarande att införa lagen först och sedan utreda frågan.” Som framgår av det sagda kan allmän visstidsanställning inte fullständigt kompensera bort- fallet av projekt- och praktikanställningar. I sammanhanget bör det påpekas att projektanställ- ningar som ingåtts före den 1 juli 2007 fortsätter gälla till slutdatum men kan sedan inte för- längas som projektanställning utan någon annan tillåten visstidsanställningsform skall använ- das.219 217 Vid överenskommen visstidsanställning hade arbetsgivaren att beakta att anställningen inte var mer än ett år per person och att inte ha fler än fem personer anställda på detta sätt samtidigt. Däremot innebar den tidigare 5 § 1 st. 1 p. LAS ingen begränsning i tid och inte heller i antal personer som kunde vara anställda på detta sätt. 218 http://www.tentakel.vr.se/Nummer/2006-06/Svarssida/?contentId=4856 219 http://www.foretagarna.se/sverige/contentpagea____76597.aspx 96 Hur skall då en arbetsgivare som har ett tidskrävande projekt gå till väga? Hur har lagstiftaren tänkt? I förarbetena har man diskuterat att införa en särreglering som möjliggör projekt- anställningar över den föreskrivna tidsgränsen.220 Svårigheten att tillämpa en sådan reglering är dock att bedöma vilken typ av verksamhet som helst kan bedrivas i projektform, vilket av- sevärt försvårar bedömningen när tidsbegränsad anställning bör godtas och när det inte bör ske. Det föreligger inte tydliga gränser mellan t.ex. att först erhålla ett anslag för viss forsk- ning och därefter hoppas på ytterligare anslag och få en beställning på ett flygplan och däref- ter hoppas på ytterligare order. Mot bakgrund härav har utredningen inte föreslagit någon sär- regel för att särskilt tillåta projektanställningar.221 Som en lösning till problematiken har det anförts att vid de långvariga tidsbegränsade anställ- ningar kan arbetsgivaren anställa arbetstagaren tillsvidare och när arbetet är slutfört kan ar- betstagaren sägas upp på grund av arbetsbrist då arbetstagaren kommer att sakna tillräckliga kvalifikationer för att omplaceras till annat arbete hos arbetsgivaren.222 Jag uppfattar detta som ett underförstått förslag till arbetsgivaren och anser inte att det är ett välgrundat tillvägagångs- sätt. Omplaceringsskyldigheten är så vidsträckt för att undkomma den så lätt. I AD 2000:69 har domstolen anfört följande: ”Enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen föreligger nämligen inte sak- lig grund för uppsägning om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren i stället bereder arbetstagaren annat arbete hos sig. I denna skyldighet ligger att ar- betsgivaren före en uppsägning skall utreda omplaceringsmöjligheterna. Upp- sägning bör vara den yttersta åtgärd som får sättas in först när alla andra möj- ligheter att undvika en uppsägning har uttömts. I omplaceringsskyldigheten lig- ger att arbetsgivaren skall göra en noggrann utredning i omplaceringsfrågan och anstränga sig för att ta till vara de möjligheter som finns att ordna en om- placering.”223 Dessutom har arbetsgivaren att handskas med fackförbundet vid ett sådant fall och inte minst kan det skada företagets anseende. Det är således lättare sagt än gjort. 220 Ds 2002:56 s. 260. 221 A.a. s. 261. 222 A.a. s. 262 f. 223 Se exempelvis AD 1981:51, AD 1990:24, AD 1996:54. 97 Denna branschspecifika problematik kan bäst lösas genom att anpassa anställningsskyddsla- gens bestämmelser till de förhållanden som gäller i olika branscher i kollektivavtalet.224 Efter- som regler om tidsbegränsade anställningar i LAS är semidispositiva enligt 2 § finns det gi- vetvis möjligheter att i kollektivavtal tillåta längre projektanställningar. Det är således av vikt att aktörerna på arbetsmarknaden, i enlighet med den svenska modellen, medverkar till att branschanpassade kollektivavtal träffas. Som jag redan redovisat i kapitel två har arbetsgivaren andra möjligheter än att anställa per- sonal vid arbetskraftsbehov. Arbetsgivaren kan vända sig till t.ex. ett bemanningsföretag och inhyr personal eller lämnar arbetet ut på entreprenad beroende på projektets art. Detta förslag är dock ingen lösning under alla förhållanden, t.ex. beträffande forskare på högskolor där en viss person vill anlitas som inte utbytbar mot annan. Med hänsyn till att det inte alltid är lämpligt och ofta kostsammare att använda sig av bemanningsföretagets service jämfört med att anställa egenpersonal, kan andra alternativ till projektanställa inte anses vara en fullständig ersättare. Komplikationen som den nya lagen har medfört således kvarstår. 3.5 Tidsbegränsade anställningar enligt andra författningar LAS är av allmän karaktär i förhållande till andra författningar som gäller på det arbetsrätts- liga området. Vid sidan av regleringen i LAS finns därför vidsträckta möjligheter att anställa tidsbegränsat på grund av bestämmelser i andra författningar vilka har företräde framför LAS regler. De föreskrifter som innefattar stöd för att tidsbegränsat anställa är främst hänförliga till statliga och kommunala områden. LOA är av vikt att nämna i denna uppsats med hänsyn till att den är tillämplig för många som arbetar inom den offentliga sektorn. I lagen finns inte bestämmelser om anställningsformerna eftersom syftet med den primärt inte är att reglera förhållandet mellan arbetsgivare och ar- betstagare utan att tillgodose de allmänna intressen som gör sig gällande vid utförandet av offentlig verksamhet.225 Däremot enligt 42 § 3 st. LOA skall i andra författningar än lagar tillämpas, även om föreskrifterna avviker från LAS på statligt anställda.226 En sådan reglering 224 Ds 2002: 56 s. 262, prop. 2006/07:111 s. 27. 225 Hinn, Aspegren 2005 s. 16. 226 Jfr 2 § LAS. 98 kring tidsbegränsade anställningar finns t.ex. i 9 § AF227 som uppfyller kollektivavtalsfunktion på det statliga området genom att innebära särreglering anpassad till det statliga området. En- ligt den nämnda bestämmelsen får avtal om tidsbegränsad anställning träffas i följande fall: – Arbetstagaren får en verksledande eller därmed jämförlig ställning. Denna punkt utvidgar personkretsen till förordningens tillämpningsområde jämfört med LAS. Denna punkt omfattar generaldirektörer, överdirektörer och i de allra flesta fall även avdelningschefer.228 – Arbetstagaren anställs för enstaka, kortvariga perioder. – Arbetstagaren anställs för en föreskriven, tidsbestämd aspirantutbildning eller annan utbildning vid myndigheten. – Det finns ett beslut – som fattats i behörig ordning – om att myndigheten skall upphöra eller genomgå en omfattande omorganisation inom två år. På utbildningsområdet är huvudregeln att ett anställningsavtal gäller tills vidare enligt 4 kap. 30 § högskoleförordningen. Däremot förekommer åtskilliga bestämmelser om tidsbegränsade anställningar i förordningen. De särskilda förhållanden som gäller inom högskola och skola har ansetts motivera vissa särskilda bestämmelser som innehåller ytterligare grunder för tids- begränsad anställning utöver vad som följer av de allmänna reglerna om tidsbegränsad anställning i LAS.229 I 4 kap. 30 § högskoleförordningen finns särskilda regler som gäller för följande kategorier av lärare: – Lärare inom konstnärlig verksamhet: Anställningen gäller tills vidare, dock längst fem år, och får förnyas, men har en sammanlagd övre tidsgräns på tio år, – adjungerade professorer, lektorer och adjunkter: anställningen gäller tills vi- dare, dock längst tre år, och får förnyas, men har en sammanlagd övre tidsgräns på sex år, – lektor och adjunkt vid hans eller hennes första anställning eller om han eller hon är tillsvidareanställd vid annan högskola: anställningen gäller tills vidare, dock längst ett respektive tre år, och får inte förnyas, 227 I anställningsförordningen finns närmare tillämpningsföreskrifter till LOA och FullmL. 228 Andersson m.fl. 2004 s. 207. 229 Ds 2001:6 s. 34. 99 – biträdande lektor: anställningen gäller tills vidare, dock längst fyra år, och får förnyas, dock längst ett år, om den biträdande lektorn har undervisat inom grundläggande högskoleutbildning mer än 25 procent av arbetstiden, – forskarassistent: anställningen gäller tills vidare, dock längst fyra år, och får förnyas bara vid särskilda skäl samt – timlärare och gästlärare: anställningen gäller tills vidare, dock längst ett respektive tre år, och får förnyas. Det finns också speciella regler om tidsbegränsad anställning för assistenter, amanuenser och kliniska assistenter. Enligt 5 kap. 12 § högskoleförordningen gäller sådana anställningar tills vidare, dock längst ett år, och får förnyas, men anställningen för amanuenser och kliniska assistenter har en övre sammanlagd tidsgräns på tre år. Särskilda bestämmelser finns även för doktorander i 5 kap. 7 §. Av 3 kap. 3 § högskolelagen framgår att en gästprofessor, en profes- sor inom konstnärlig verksamhet och en adjungerad professor får anställas för bestämd tid. Rektors anställning är tidsbegränsad till högst sex år enligt 2 kap. 8 § högskoleförordningen. Utöver det ovananförda finns det särskilda bestämmelser om möjlighet att avtala om tidsbe- gränsad anställning i 15 § förordningen med instruktion för Statens skolverk och 22 § förord- ningen med instruktion för Högskoleverket. Enligt dessa bestämmelser kan tidsbegränsad anställning avtalas för visst utvärderings- och utredningsarbete för högst ett år.230 Bland de andra författningar som särskilt reglerar tidsbegränsade anställningar kan följande nämnas: Lag om utlandsstyrkan inom Försvarsmakten, lag om vissa anställningar som läkare vid upp- låtna enheter, m.m., förordning om anställningar vid forskningsråd, skollag beträffande obehöriga lärare m.fl. och anställningar för studie- och yrkesorientering, förordningen för Sveriges lantbruksuniversitet, förordningen om tidsbegränsning av anställning av personal vid Europaskolorna, förordningen med instruktion för Försvarshögskolan. Vid sidan av författningar som ger möjlighet till ytterligare tidsbegränsade anställningsformer finns sådana som utökar möjligheterna att använda de befintliga tidsbegränsade anställnings- formerna. Dessa föreskriver att konverteringsregeln i LAS inte gäller i några fall, t.ex. vid tidsbegränsad anställning som vikarier för ordinarie domare enligt 37 § förordningen med 230 Prop 2001/02:97 s. 16 ff. 100 hovrättsinstruktion, 37 § förordningen med kammarrättsinstruktion, 39 § förordningen med tingsrättsinstruktion och 36 § förordningen med länsrättsinstruktion. I sammanhanget är det av vikt att påpeka att särregleringar vad gäller s.k. fullmaktsanställda inte innebär ytterligare begränsningsmöjligheter i anställningsavtalet. Av 1 § 2 st. FullmL framgår att lagen är en speciallag i förhållande till LOA. Enligt principen om lex specialis har bestämmelserna i FullmL således företräde framför reglerna i LOA. Anställningsformen full- makt användes förut vid anställning av olika kategorier av statstjänstemän. De kategorierna av tjänstemän som omfattades av denna anställningsform har kraftigt begränsats genom åren till vissa högre anställningar med rättsvårdande arbetsuppgifter eller annars med rättslig eller liknande anknytning (ordinarie domare, riksåklagaren, biträdande riksåklagaren, samtliga överåklagare samt vissa chefsåklagare och justitiekanslern).231 Denna form av statlig anställ- ning ger ett starkare anställningsskydd än tillsvidareanställning enligt LAS eftersom ett sådant anställningsavtal varken kan sägas upp eller begränsas i tiden.232 Detta är bl.a. för att säker- ställa domstolarnas konstitutionella särställning enligt RF. Jämfört med de ovannämnda för- fattningarna har FullmL således en motsats funktion. 3.6 Tidsbegränsade anställningar enligt kollektivavtal Den svenska modellen möjliggör det för arbetsmarknadens parter att anpassa regelverket till behoven inom olika sektorer. Detta har lett till att den svenska arbetsmarknaden kännetecknas bl.a. av en omfattande reglering av anställningsvillkor i kollektivavtal. Enligt 2 § 2 st. LAS är regleringen kring tidsbegränsade anställningar i LAS är semidispositiv i den meningen att avsteg från dem kan ske genom kollektivavtal som slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation.233 Om en arbetsgivare är bunden av ett sådant kollektivav- tal, får kollektivavtal tillämpas även på arbetstagare som inte är medlem i den avtalsslutande 231 Hinn, Aspegren 2005 s. 135 f. 232 Hinn, Aspegren 2005 s. 140. 233 Med central arbetstagarorganisation avses fackförbund, förhandlingskartell eller liknande. Det bör i sammanhanget påpekas att det emellertid finns gränser för avtalsfriheten. Om arbetstagaren genom kollektivavtalet t.ex. får ett väsentligt sämre skydd än lagen är tänkt att ge och om följden blir en otillbörlig urholkning av arbetstagarnas lagstadgade rättigheter kan avtalet förklaras ogiltigt i den del som det går längre än vad lagen kan anses medge, se t. ex. AD 1995:108, AD 1996:20. 101 organisationen.234 Semidispositivitet ger således arbetsmarknadens parter ett fullständigt ut- rymme att själva utvidga eller inskränka möjligheterna till tidsbegränsade anställningar i för- hållande till LAS. Mot denna bakgrund finns det skäl att undersöka hur kollektivavtals- regleringarna kring tidsbegränsade anställningar ser ut på arbetsmarknaden. En redogörelse av de tidsbegränsade anställningar som helt stöder sig på kollektivavtal utifrån några utvalda kollektivavtal kommer därför att göras i det föreliggande. 3.6.1 Tjänstemannaområdet Gemensamt för alla kollektivavtal är att anställningen gäller tills vidare om inte annat överenskommits enligt bestämmelser i respektive kollektivavtal. 3.6.1.1 Kollektivavtal för tjänstemän på livsmedelsbranschen235 Avtalet gäller för alla tjänstemän som är verksamma i företag anslutna till Livsmedelsföreta- gen. Enligt art. 2.2 får avtal om anställning träffas för viss tid, viss säsong eller visst arbete • om det föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet, • med studerande för tid då de har ferier eller gör uppehåll i studierna samt • med tjänsteman som fyllt 67 år eller som anställts i företaget efter att ha upp- nått den för tjänstemannen ordinarie pensionsåldern enligt ITP-planen eller som anställts efter att ha uppnått den ordinarie pensionsåldern som tillämpas på företaget. Avtal kan vidare träffas om anställning för viss tid vid • praktikarbete, 234 Glavå 2001 s. 199 med hänvisning till AD 1978:163. 235 Avtalet har slutits mellan Livsmedelsföretagen och Sif, Sveriges Ingenjörer samt Ledarna (01-04-2007 – 31- 03-2010). 102 • vikariat, • tillfällig arbetstopp, • provanställning och • överenskommen visstidsanställning. Provanställningen kan enligt art. 2.4 omfatta högst sex månader, såvida de lokala parterna i individuella fall inte kommer överens om en längre period, dock högst 12 månader. Överenskommen visstidsanställning får enligt art. 2.5 träffas under följande förutsättningar: Avtal om överenskommen visstidsanställning får beträffande en och samma ar- betstagare omfatta högst tolv månader under tre år, varvid ingen avtalsperiod får vara kortare än en månad. För nyetablerade företag eller verksamheter som inte tidigare haft någon arbetstagare, får när arbetstagare anställs första gången och under tre år därefter, avtal om överenskommen visstidsanställning beträffande en och samma arbetstagare träffas för sammanlagt högst 18 måna- der under tre år. En arbetsgivare får vid en och samma tidpunkt ha högst fem arbetstagare anställda med överenskommen visstidsanställning. Kollektivavtalsparterna har i stort sett avtalat bort LAS nya regler om tidsbegränsade anställ- ningar. Parterna har delvis hållit sig fast till den gamla regleringen i LAS i den meningen att arbetsgivaren behöver ange skäl när han/hon avviker från huvudregeln om tillsvidareanställ- ning. Detta innebär att rättspraxis rörande den gamla regleringen kring tidsbegränsade anställ- ningar alltjämt är vägledande. Vidare har parterna, till skillnad från den nya lagen, behållit möjligheten till överenskommen visstidsanställning. 103 3.6.1.2 Kollektivavtal för IT-företag236 Avtalet gäller för samtliga medarbetare i företag anslutna till Almega IT-företagens Arbetsgi- varorganisation, avtalsområde IT. Enligt art. 3.1 kan arbetsgivaren och medarbetaren komma överens om en tidsbegränsad anställning i följande fall: • Arbetsuppgifterna är av särskild beskaffenhet eller • Anställningen avser skolungdom och studerande under lov eller annat tillfäl- ligt studieuppehåll eller • Anställningen är för praktikarbete eller • Anställningen avser ett vikariat under annans frånvaro eller högst sex måna- der i väntan på att befattning återbesätts eller • Den som anställs antingen fyllt 67 år eller har tjänstepension eller • Anställningen avser att avlasta tillfällig arbetstopp eller • Anställningen är en provanställning i högst sex månader om - medarbetarens kvalifikationer inom befattningsområdet är oprövade - det föreligger särskilda skäl att pröva kvalifikationerna mot arbetsuppgifternas speciella krav • Anställningen är en överenskommen visstidsanställning. Avtal om sådan anställning får beträffande en och samma medarbetare omfatta sammanlagt högst 12 månader under tre år och ingen avtalsperiod får vara kortare än en månad. En arbetsgivare får vid en och samma tidpunkt ha högst fem medarbe- tare med överenskommen visstidsanställning. Lokalt avtal kan träffas med berörd arbetstagarorganisation om annan tidsbe- gränsad anställning. Parterna har givit upphov till den gamla LAS bestämmelsers fortlevnad genom sin överens- kommelse. Enligt avtalet kan anställningen begränsas i tid bara om ett av de avtalsreglerade skälen föreligger. Dessa är tämligen identiska med de gamla 5, 5a §§ LAS. Det finns dock 236 Avtalet har slutits mellan Almega och Civilekonomerna, Jusek, Sif samt Sveriges Ingenjörer (01-04-2007 – 31-03-2010). 104 ytterligare begränsning vad gäller vikariat och provanställning. Till skillnad från LAS finns det en begränsning för vikariat på sex månader tills befattningen återbesätts. Lagen ställer inte några särskilda krav för att provanställning får förekomma bortsett från tidsbegränsningen. Däremot har parterna preciserat närmare när överenskommelse om provanställning får träffas. Likaså avtalet på livsmedelsbranschen finns möjligheten till överenskommen visstidsanställ- ning även inom detta avtals tillämpningsområde. 3.6.1.3 Tjänstemannaavtal på fastighetsbranschen237 Avtalet gäller för tjänstemän som är anställda i företag tillhörande Almega Fastighetsarbetsgi- varna. Enligt art. 3.2 får avtal om tidsbegränsad anställning träffas i följande fall: • För viss tid, viss säsong eller visst arbete om arbetsuppgifternas särskilda be- skaffenhet föranleder en sådan anledning eller om arbetsgivaren och arbetsta- garen i annat fall kommer överens om anställning för viss tid. I det senare fallet får anställningen pågå lägst en månad och högst 12 månader. Efter lokal överenskommelse kan tiden utsträckas ytterligare. • Vid vikariat för att ersätta en arbetstagare vid t.ex. dennes ledighet på grund av semester, sjukdom, utbildning eller föräldraledighet eller för att upprätthålla en ledigförklarad befattning under högst sex månader, om arbetsgivaren och den lokala arbetstagarparten inte kommer överens om annat. • Vid tillfällig arbetsanhopning under högst sex månader • För skolungdom och studerande när de har ferier samt vid praktikarbete • För arbetstagare som uppnått den ordinarie pensionsåldern enligt gällande ITP-plan. I art. 3.3 regleras provanställningen med en prövotid på högst sex månader. I samma artikel anges också att om arbetstagaren varit frånvarande under prövotiden kan anställningen efter överenskommelse mellan arbetsgivare och arbetstagare förlängas med motsvarande tid. 237 Avtalet har slutits mellan Almega Tjänsteförbunden Bransch Almega Fastighetsarbetsgivarna och HTF, Sif, Ledarna, Sveriges Ingenjörer samt SEKO (01-06-2007 – 31-05-2010). 105 Parterna har delvis överfört den nya regleringen i kollektivavtalet. Utöver de förutsättningar, som fanns i den gamla regleringen om tidsbegränsade anställningar i lagen, finns även möj- lighet till att arbetsgivaren och arbetstagaren kommer överens om tidsbegränsa anställningen utan att ange skäl med begränsningen att anställningstiden inte kan understiga en månad och överstiga tolv månader. Det kan konstateras att kollektivavtalet inte innebär lättnader för ar- betsgivaren utan mer restriktioner i antagningsrätten jämfört med den nya regleringen i LAS. 3.6.2 LO- området Kollektivavtalsparterna har reglerat tillsvidare anställningen som huvudregel. Tidsbegränsade anställningar får förekomma endast i den mån det finns stöd i det gällande kollektivavtalet. 3.6.2.1 Det allokemiska avtalet238 Avtalet gäller för företag som är anslutna till Industri- och Kemigruppen med avtalsområde allokemisk industri. I avtalets 17 § görs hänvisning till den gamla regleringen i LAS och ges möjlighet till tidsbe- gränsade anställningar i följande fall: 1. Avtal för viss tid, viss säsong eller visst arbete, om det föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet. 2. Avtal för viss tid som avser vikariat, praktikarbete eller feriearbete. 3. Avtal som gäller för tiden till dess arbetstagaren skall börja sådan tjänstgö- ring enligt lagen om totalförsvarsplikt, som skall pågå mer än tre månader. 5. Avtal för viss tid som avser anställning efter pensionering, om arbetstagaren har uppnått den ålder som medför skyldighet att avgå från anställningen med ålderspension eller, om någon sådan avgångsskyldighet inte finns, när arbetsta- garen har fyllt 65 år. 238 Avtalet har slutits mellan IF Metall och Industri- och Kemigruppen (01-04-2007 – 31-03-2010). 106 Utöver detta kan avtal om tidsbegränsad anställning, dock inte överstigande tolv månader, ske om avtalet träffas skriftligt och godkännes av den lokala arbetstagarorganisationen. Ur ett arbetsgivarperspektiv innebär detta avtal stora inskränkningar. Parterna har överfört 5 § LAS med sin äldre lydelse till avtalet med skillnaden att tillfällig arbetsanhopning inte utgör någon grund för att tidsbegränsa anställningen. Arbetsgivaren har inte fullständigt fråntagits möjligheten att träffa tidsbegränsad anställning i andra fall än de 17 § angivna. Däremot är rekryteringsprocessen besvärligare vid sådana överenskommelser då den lokala arbetstagaror- ganisationens godkännande erfordras. Detta lär leda till att arbetsgivaren kommer att priori- tera bort denna anställningsform när han/hon kan använda sig av andra anställningsformer. 3.6.2.2 Livsmedelsavtalet239 Avtalet gäller för alla företag som i huvudsak är verksamma inom livsmedelsbranschen och är medlemmar i Livsmedelsföretagen. Arbetare som är anställda i dessa företag är också bundna av detta avtal. Förutom bestämmelsen som reglerar vikariat har parterna avtalat bort LAS och infört i stället följande i mom. 2.3:240 Arbetsgivaren får träffa avtal med en arbetstagare om att anställningen ska vara tidsbegränsad. Ett sådant avtal får omfatta sammanlagt högst tolv måna- der för en och samma arbetstagare. Efter lokal överenskommelse kan en annan tidsgräns tillämpas. Vid avtalets ingående har parterna förmodligen beaktat förarbetena till den nya regleringen om tidsbegränsade anställningar. Arbetsgivaren och arbetaren kan ingå ett tidsbegränsat anställningsavtal utan att ange något skäl, med inskränkningen att avtalstiden inte får överstiga tolv månader. Parterna har också avtalat bort provanställningen. Enligt min uppfatt- 239 Avtalet har slutits mellan Livsmedelsföretagen och Svenska Livsmedelsarbetareförbundet (01-04-2007 – 31- 03-2010). 240 Parterna har kommit överens om att för vikariat gäller vad som står i LAS innan SFS 2007:390 trädde i kraft. 107 ning beror detta på att även om benämningen försvinner, kvarstår möjligheten till provanställ- ning med hänsyn till att inga krav ställs för att tidsbegränsa anställningen. 3.6.2.3 Kraftverksavtalet241 Avtalet omfattar samtliga arbetare hos arbetsgivare anslutna till EnergiFöretagens Arbetsgiva- reförening med undantag av anställda i företagsledande ställning. Enligt avtalet får tidsbegränsade anställningar förekomma vid provanställning, tillfällig ar- betsanhopning samt vid anlitande av praktikanter. 3 § i avtalet förutsätter följande för provanställning: Om en arbetssökandes kvalifikationer och arbetsförutsättningar bedöms böra särskilt prövas mot bakgrund av de krav det tilltänkta arbetet ställer, må avtal om anställning på prov ingås för en tid av högst fyra månader. För uppsägning under provanställningstiden gäller en ömsesidig uppsägningstid om en månad. Har uppsägning ej skett före provanställningstidens utgång, gäller för den fort- satta anställningen vad som följer av lagen om anställningsskydd. Provanställd omfattas av turordning vid uppsägning och permittering. Provanställning av ar- betstagare får icke medföra inskränkning i den företrädesrätt som tillkommer andra arbetstagare. För att tidsbegränsa anställningen på grund av tillfällig arbetsanhopning ställs i 4 § följande krav: Parterna är överens om att tidsbegränsad anställning till följd av tillfällig ar- betsanhopning endast är tillåten när företaget har ett kortsiktigt behov av en extra arbetsinsats i den normala verksamheten. Den ifrågavarande anställ- ningsformen får ej regelmässigt användas för att tillgodose ett stadigvarande arbetskraftsbehov. Avtal om anställning på grund av arbetsanhopning är be- 241 Avtalet har slutits mellan EnergiFöretagens Arbetsgivarförening och Svenska Elektrikerförbundet (2007-04- 01 – 2010-03-31). 108 gränsat till sammanlagt 4 månader under en tvåårsperiod, såvida inte lokal överenskommelse om längre tid träffas. En pågående anställning på grund av arbetsanhopning får inte förlängas mer än 1 gång om inte lokal överenskom- melse kan träffas om ytterligare förlängning. När avtal om anställning på grund av tillfällig arbetsanhopning har träffats skall arbetsgivaren underrätta den lokala arbetstagarorganisationen om avtalet. Enligt 5 § är praktikant den som arbetar i företaget under högst 3 månader för att erhålla praktik i anslutning till utbildning. Till skillnad från lagen uppställs krav i avtalet för att provanställning får förekomma. Provan- ställningen anses befogad t. ex. då den tilltänkta anställningen är av specialistnatur eller då det är motiverat med hänsyn till eventuella svårigheter beträffande anpassning till arbetslivet. Dessutom provanställningstiden är högs fyra månader i stället för sex månader såsom det är föreskrivet i lagen. Även tidsbegränsad anställning på grund av tillfällig arbetsanhopning är av mer inskränkt innebörd jämfört med lagens äldre lydelse i den meningen att parterna har kommit överens om att avtalstiden vid sådan anställning inte får överstiga fyra månader under en tvåårsperiod samt att en sådan anställning inte får förlängas mer än en gång. Parterna har också föreskrivit en tidsgräns på tre månader vid anlitande av praktikant. 3.6.2.4 Hotell- och restaurangavtalet242 Avtalets giltighetsområde omfattar medlemmar i HRF och medlemsföretag i SHR. Enligt mom. 3.1 kvarstår möjligheten till provanställning för en högst sexmånaders period med utvidgningen att arbetsgivaren och arbetaren får träffa skriftligt överenskommelse om en mot frånvaroperioden svarande förlängning av provanställningstiden. Vid sidan av lagreglerade möjligheter till tidsbegränsad anställning får sådana anställnings- avtal förekomma vid tillfälligt behov av arbetskraft ”extraanställning” enligt mom. 4.1.2: 242 Avtalet har slutits mellan SHR och HRF (2007-05-01 – 2010-04-30). 109 Anställningsformen innebär att: • arbetsgivaren bara behöver erbjuda arbete när han har behov av extra arbets- kraft, • den anställde kan acceptera eller avvisa erbjudet arbete, • lägsta ersättningsgrundande arbetstid är tre timmar per dag, • arbetstiden inte går att schemalägga. När sådan anställning omfattar i genomsnitt minst 15 timmar per vecka under minst en tvåmånadersperiod har arbetsgivaren därefter skyldighet att erbjuda extra anställning i mån av tillgång. Om det finns flera som arbetat under denna anställningsform ska, om lokal facklig organisation eller anställd så begär, en turordningslista för sådan anställning upprättas. Om det efter överläggning och utredning klarläggs att det finns ett konstant ar- betskraftsbehov som kan schemaläggas, skall arbetsgivaren erbjuda annan anställningsform än extra anställning. Parterna har utvidgat möjligheten till tidsbegränsad anställning i förhållande till LAS och reglerat en ytterligare tidsbegränsad anställningsform, extra anställning, som inte förekommer i andra kollektivavtal. Denna anställningsform kan sägas vara ett bra exempel till branschspe- cifik reglering som är anpassad till de förhållanden som gäller i hotell och restaurang- branschen. 3.6.3 Bemanningsområdet Två stora kollektivavtal råder på bemanningsområdet: Det ena reglerar anställningsvillkor för tjänstemän medan det andra reglerar arbetsförhållandena för arbetare. 110 3.6.3.1 Kollektivavtal för tjänstemän i Bemanningsföretag243 Avtalet omfattar bemanningsföretag som är anslutna till Bemanningsföretagen och tillämpas på både stationära tjänstemän, entreprenadtjänstemän och ambulerande tjänstemän.244 Enligt huvudregeln i avtalet gäller anställningen tills vidare, om arbetsgivaren och tjänste- mannen inte har kommit överens om att anställningen ska vara tidsbegränsad eller på prov. Arbetsgivaren och tjänstemannen kan enligt mom. 2.2 komma överens om tidsbegränsad anställning • för viss tid, viss säsong eller visst arbete om arbetsuppgifternas särskilda be- skaffenhet föranleder en sådan anställning • vid vikariat för att ersätta en tjänsteman vid t. ex. dennes ledighet på grund av semester, sjukdom, utbildning eller föräldraledighet • för att upprätthålla en ledigförklarad befattning under högst sex månader, om arbetsgivaren och den lokala tjänstemannaparten inte kommer överens om an- nat • för att avlasta en tillfällig arbetstopp • för studerande samt vid praktikarbete • för tjänstemän som uppnått den ordinarie pensionsåldern enligt ITP-planen • för viss tid vid behov av extra arbetskraft. Anställningsformen får användas för ambulerande tjänstemän, vid kortsiktiga behov av arbetskraft och/eller då upp- draget är av sådan karaktär som kräver speciell kompetens. Arbetskraftsbehovet kan återkomma periodiskt hos samma uppdragsgivare. Denna anställningsform får dock inte användas för att täcka ett kontinuerligt behov av arbetskraft. Gäller enbart ambulerande tjänstemän. 243 Avtalet har slutits mellan Bemanningsföretagen och Tjänstemannaförbundet HTF samt Akademikerförbunden (2007-05-01 – 2010-04-30). I Akademikerförbunden ingår; Agrifack, Akademikerförbundet SSR, Civilekonomerna, DIK-förbundet, Legitimerade Sjukgymnasters Riksförbund, Jusek, Kyrkans Akademikerförbund, Naturvetareförbundet, Sveriges Farmacevtförbund, Sveriges Ingenjörer, Sveriges Psykologförbund, Sveriges Skolledarförbund och Sveriges Veterinärförbund. 244 Med stationär avses tjänsteman som arbetar i företagets egen administration. Med tjänsteman anställd på entreprenad avses den som har fast arbetsplats vid ett kundföretag. Med ambulerande tjänsteman avses tjänsteman som anställts för att utföra arbete i kundföretag och vars arbetsplats, arbetstid och arbetsuppgifter sålunda kan variera inom ett överenskommet tjänstgöringsområde. 111 Enligt mom. 2.3 får avtal om provanställning träffas när syftet är att anställningen efter prö- votiden ska övergå till en tillsvidareanställning. Avtalet får omfatta högst sex månader. Regleringen överensstämmer i stort sett med LAS äldre lydelse om tidsbegränsade anställ- ningar. Som en atypisk anställningsform har parterna dock reglerat någon slags vikariats- anställning utan anknytning till en viss, frånvarande person. 3.6.3.2 Kollektivavtal för arbetare i bemanningsföretag245 Avtalet gäller för företag som hyr ut arbetare (bemanningsföretag) och som är medlemmar i Bemanningsföretagen samt deras anställda när de utför arbete för vilket något av arbetstagare- förbunden har avtalsrätten. Parterna har reglerat möjligheten till tidsbegränsade anställningar i 3 § 1 mom. enligt föl- jande: Arbetsgivaren och arbetstagaren kan träffa överenskommelse om anställning för viss tid. Sådant anställningsavtal ska vara skriftligt och får inte överstiga 6 må- nader, men kan uppgå till 12 månader om det godkänns av den lokala arbetsta- garorganisationen. Ny visstidsanställning, enligt ovan, kan träffas efter 12 månader från senaste visstidsanställningens upphörande eller tidigare efter lokal överenskommelse. Överenskommelse av visstidsanställning kan träffas med den som är studerande och med avtals- och ålderspensionär. Studerande ska skriftligen ha styrkt att de är studerande. 245 Avtalet har slutits mellan Bemanningsföretagen och LO-förbunden (2007-05-01 – 2010-04-30). 112 Om arbetstagare särskilt begär det kan anställning på viss tid får ske för att er- bjuda möjlighet till återkommande korta anställningar. Detta avser arbetstagare med annan huvudsaklig sysselsättning som önskar tillfälligt extraarbete. Visstidsanställning kan avbrytas i förtid med en ömsesidig uppsägningstid om 14 dagar. Därutöver kan avtal enligt lag träffas för vikariat, praktikarbete, feriearbete och med anledning av tjänstgöring enligt lagen om total försvarsplikt. Jämfört med både de äldre och de nya bestämmelserna om tidsbegränsade anställningar i LAS, medför kollektivavtalet ytterligare inskränkningar. Framför allt är tillåtna fall av tidsbe- gränsade anställningar mer begränsade. Tidsbegränsad anställning får inte förekomma om det föranleds av arbetets särskilda beskaffenhet, vid tillfälliga arbetsanhopningar eller för provanställning. Beträffande personkretsen som arbetsgivaren kan ingå tidsbegränsat anställ- ningsavtal gäller restriktioner. Dessutom är avtalstiden vid en tidsbegränsad anställning kor- tare än den i lagen tillåtna tiden. I syfte att förhindra missbruk av denna bestämmelse i form av upprepade tidsbegränsade anställningar och därigenom upprätthålla anställningsskyddet har parterna reglerat att tolv månader måste ha gått sedan den förra tidsbegränsad anställ- ningen för att en ny överenskommelse om tidsbegränsad anställning får komma till stånd, såvida en annan reglering inte finns i lokal överenskommelse. 3.7 Sammanfattande kommentar Hur arbetsgivaren kommer att gå till väga om denne väljer att tillgodose sitt arbetskraftsbehov genom att anställa tidsbegränsat beror på huruvida arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal eller inte. Om det kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av innebär avvikelser från lagen får han/hon tillämpa dessa även på arbetstagare som inte är medlem i den kollektivavtalsbä- rande arbetstagarorganisationen. Den lilla undersökningen av kollektivavtal från olika område visar att det genom gällande kollektivavtal föreligger betydande inskränkningar i fråga om möjligheterna att anställa tids- begränsat i förhållande till de regler härom som infördes genom SFS 2007:390. Till skillnad 113 från lagens reglering har arbetsmarknadens parter uppställt särskilda villkor för användandet av tidsbegränsade anställningar beträffande t.ex. tillåtna fall av sådana avtal och den maxima- la tillåtna tiden. Den nya lagen är således mer liberal än kollektivavtal i den meningen att den ger större flexibilitet till arbetsgivarna att anställa tidsbegränsat. Fackförbundens utgångs- punkt har strikt varit anställningsskyddet varför de inte har varit benägna att ge arbetsgivaren samma flexibilitet att anställa tidsbegränsat som lagstiftaren. Det kan därmed konstateras att kollektivavtalsregleringen om tidsbegränsade anställningar har fått en begränsande funktion i förhållande till lagen. Under förutsättningen att arbetsgivaren inte står i kollektivavtalsförhållande har denne möj- lighet att ingå ett avtal om allmän visstidsanställning utan att ange några särskilda skäl för det. Som framgår av den tidigare framställningen har den nya bestämmelsen väsentligt ökat ut- rymme för tidsbegränsade anställningar. Vid sidan av allmän visstidsanställningen kan en tidsbegränsad anställning avse vikariat, säsonganställning samt ålder pensionärer. Det har redan framhållits att tidsbegränsade anställningar innebär ett starkare anställningsskydd under anställningens bestånd då en sådan anställning inte får avbrytas i förtid. Arbetsgivaren får därför inte säga upp en tidsbegränsad anställd även om förutsättningarna för uppsägning an- nars är uppfyllda. Detta förhindrar dock inte avskeda en arbetstagare om skäl för det förelig- ger. Emellertid har arbetsgivaren möjlighet att säga upp en tidsbegränsad anställning i förtid om det finns ett s.k. längstförordnande i avtalet där parterna reglerat att ”anställningen gäller tills vidare dock längst t.o.m. ...”246 I ett sådant fall blir lagens regler om tidsbegränsade anställningar tillämpliga såvida arbetsgivaren inte säger upp arbetstagaren i för tid. Om arbetsgivaren avser att anställa tidsbegränsat, bör han/hon noggrant ta reda på de tidigare anställda för att inte överträda tidsgränsen för de tidsbegränsade anställningarna och för att inte förfara mot regler om företrädesrätten. Trots att ett lagstadgat krav på skriftligt anställ- ningsavtal inte föreligger, skall arbetsgivaren skriftligen, och inom en månad efter anställ- ningens början, informera arbetstagaren om de väsentliga villkoren i anställningsförhållandet i enlighet med 6 c § LAS. Bestämmelsen uppräknar sex punkter som omfattas av informations- skyldigheten. Information skall lämnas om t.ex. arbetstagarens arbetsuppgifter, yrkesbenäm- ning, anställningsform och om anställningen är tidsbegränsad, skall arbetsgivaren lämna in- formation om bl.a. vilken form av tidsbegränsad anställning som avses. Av paragrafen fram- 246 Glavå 2001 s. 280. 114 går att uppräkningen inte är uttömmande utan den anger miniminivån för vilka villkor som arbetsgivaren typiskt sett måste informera om.247 Informationsskyldigheten är till gagn för såväl arbetsgivaren som arbetstagaren, då den tjänar till att förebygga eventuella framtida konflikter på grund av olika uppfattningar om villkoren i anställningsförhållandet. Däremot bör det påpekas att vad som angivits i anställningsbeviset är endast en presumtion för partsav- sikten. Frågan får ytterst avgöras av domstol.248 Arbetsgivarens informationsskyldighet gäller endast vid anställningar som varar längre än tre veckor och brott mot denna skyldighet är ska- deståndssanktionerat enligt 38 § LAS. 247 Prop. 2005/06:185 s. 63. 248 A.a. s. 65. 115 4 Faktorer som påverkar arbetsgivarens val För att ett företag skall kunna uppnå sina mål om verksamhetens långsiktiga överlevnad och konkurrenskraft bör det ha tillgång till bl.a. personal med rätt kompetens. Som ovanredovisats har arbetsgivaren flera alternativ för att få tillgång till den kompetens som behövs. I förelig- gande kapitel kommer jag att försöka skapa förståelse varför arbetsgivaren väljer ett visst till- vägagångssätt när denne tillgodoser sitt arbetskraftsbehov. Många marknadsekonomiska och organisatoriska variabler såsom företagets struktur, storlek, branschen, produktionsformer m.m. blir avgörande vid arbetsgivarens val, vilket försvårar att undersökningen ger tillräckligt underlag för att dra generella slutsatser och att få ett helhetsperspektiv. Med hänsyn till härom kommer jag att begränsa analysen med frågorna hur regleringen kring anställningsformerna, företagets storlek och förändrade arbetsmarknads förutsättningar inverkar på valet. 4.1 § 32- befogenheternas begränsning i antagningshänseende § 32- befogenheterna, som innebär arbetsgivarens arbetsledningsrätt samt det fria antagnings- och uppsägningsrätten, utgör en rättssystematisk utgångspunkt i arbetsrätten.249 Detta betyder att i den mån begränsningar saknas bestämmer arbetsgivaren.250 I sammanhanget bör påpekas att den fria antagningsrätten inte reglerar förhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren då det inte utpekar något handlingssätt utan ger uttryck för friheten att välja motpart.251 Begränsningar i arbetsgivarens fria antagningsrätt förekommer på två plan: individuell och kollektiv. 4.1.1 Begränsningar på det individuella planet Arbetsgivarens handlingsmöjligheter är begränsade av lag- och avtalsregleringar. Såvida så- dana begränsande regleringar saknas har arbetsgivaren således rätt att fritt bestämma anställ- ningsvillkor och vem han/hon vill anställa. Allmänt kan sägas att i den utsträckning anställ- ningsskyddet är reglerat minskar utrymme för rörligheten på arbetsmarknaden. Syftet med 249 Adlercreutz 2003 s. 152. Se också AD 1930:52, AD 1964:5, AD 1987:157, AD 1993:101. 250 Glavå 1999 s. 613 f. 251 A.a. s. 599. 116 den nya regleringen i LAS har därför varit att öka flexibiliteten och därmed sysselsättningen på arbetsmarknaden. 4.1.1.1 Reglering av anställningsformerna Förutom att anställa tillsvidare har arbetsgivaren möjlighet att anställa tidsbegränsat. Denna möjlighet är dock begränsad av kollektivavtal och/eller lag. Kollektivavtalsregleringar kan sägas vara mer inskränkande vad gäller tidsbegränsade anställningar och därmed mindre ar- betsgivarvänliga. Om det inte förekommer avvikande regler i kollektivavtal eller om arbetsgi- varen inte står i kollektivavtalsförhållande har denne möjlighet att välja en av de i LAS för- skrivna anställningsformerna då tidsbegränsad anställning kräver stöd i lag eller kollektivav- tal. Avsikten med lag- och avtalsregleringar kring tidsbegränsade anställningar är således att begränsa § 32- befogenheterna i antagningshänseende beträffande anställningsformen. I ovan avsnitt 3.3 har det framhållits med statistiska uppgifter att antalet tidsbegränsat anställ- da ökat på arbetsmarknaden. Regelverkets utformning har stor betydelse bakom denna ”ut- veckling”. Beträffande anställningsskydd och anställningsvillkor råder betydande skillnader mellan tillsvidareanställning och tidsbegränsad anställning, då anställningsskyddet i stor ut- sträckning är kopplat till tillsvidareanställningen. Arbetsgivaren har mindre omfattande åta- gande när denne anställer tidsbegränsat jämfört med att anställa tills vidare. En tidsbegränsad anställning upphör vid anställningstidens utgång medan uppsägning av en tillsvidareanställd kräver saklig grund. Vidare har arbetsgivaren inga rättsliga förpliktelser mot en tidsbegränsad anställd såsom rehabilitering vid nedsatt arbetsförmåga på grund av ålder och sjukdom m.m. efter anställningens upphörande. Med hänsyn till anställningsskyddsrättsliga regelverkets konstruktion som ålägger arbetsgiva- ren ytterligare skyldigheter vid tillsvidareanställning kan antas att arbetsgivaren väljer anställa tidsbegränsat såvida arbetsuppgifterna kan förenas med sådana anställningar. 117 4.1.1.2 Företrädesrätt till återanställning Företrädesrätt till återanställning enligt 25 § LAS innebär begränsning i arbetsgivares fria antagningsrätt i den meningen att arbetsgivaren vid nyanställningar inom viss tid har skyldig- het att återanställa de på grund av arbetsbrist uppsagda.252 Företrädesrätt till återanställning gäller såväl för tillsvidare anställda som för tidsbegränsade anställda vars anställning upphört på grund av arbetsbrist.253 En förutsättning är att den anställde uppfyller kvalifikationstiden och har tillräckliga kvalifikationer för den lediga tjänsten. Kvalifikationstiden innebär att ar- betstagaren har varit anställd hos arbetsgivaren mer än sammanlagt tolv månader under den senaste treårsperioden då anställningen upphörde. Förutsättningen att arbetstagaren skall ha tillräckliga kvalifikationer innebär enligt domstolen följande:254 ”... arbetstagaren skall ha de allmänna kvalifikationer som normalt krävs av den som söker den anställning som är i fråga. Det innebär att en arbetsgivare inte får tillämpa andra eller strängare kvalifikationskrav än vad denne tillämpar för en anställning av det ifrågavarande slaget och att arbetsgivaren inte kan åberopa kvalifikationskrav som framstår som obefogade eller överdrivna. Det är alltså inte fråga om att bestämma vem av flera företrädesberättigade som är mest lämpad för den nya befattningen. Det erfordras inte att arbetstagaren fullt ut behärskar de nya arbetsuppgifterna från första dagen, utan arbetsgivaren får acceptera en viss upplärningstid.” I enlighet med praxis har kvalifikationskravet tolkats så att arbetstagaren kan göra anspråk på inskolning men inte omskolning.255 Sammanfattningsvisst kan sägas att om det finns en företrädesberättigad som innehar tillräck- liga kvalifikationer för den lediga tjänsten, har arbetsgivaren en inskränkt fri antagningsrätt med skyldighet att först erbjuda tjänsten den företrädesberättigade.256 252 Bestämmelsen är semidispositiv. 253 Lunning, Toijer 2006 s. 625. 254 AD 1999:36. 255 Glavå 1999 s. 221. 256 Om det finns flera företrädesberättigade aktualiseras turordningsrelgelrna enligt 26 § LAS. 118 Vid sidan av de arbetsbrist uppsagda arbetstagare har deltidsanställda företrädesrätt till anställning med högre sysselsättningsgrad enligt 25a § LAS.257 Domstolen har i målet AD 2000:51 fastställt att företrädesrätten gäller både för tillsvidare och tidsbegränsade anställda. Om arbetsgivaren vill nyanställa personal har en deltidsanställd sålunda möjlighet att göra anspråk på att utöka sin arbetstid och byta en deltidstjänst till heltidstjänst. För att arbetstaga- ren kan erhålla högre sysselsättningsgrad krävs att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikatio- ner för den aktuella tjänsten samt att arbetsgivarens arbetskraftsbehov kan tillgodoses på detta sätt.258 Arbetsgivaren kan välja att inhyra personal i stället för att nyanställa vid arbetskraftbehov. Denna valmöjlighet kan emellertid inte användas för skenåtgärder då 25 § LAS har funktio- nen att förebygga sådana.259 I målet AD 2007:72 sade ett bolag ett antal arbetstagare upp på grund av arbetsbrist, varav flera hade företrädesrätt till återanställning. Under den tid då före- trädesrätten gällde valde bolaget att tillgodose arbetskraftsbehovet under en arbetstopp genom inhyrning av personal. Frågan rörde om bolaget i samband med inhyrningen agerat på ett sätt som kan anses innebära ett kringgående av de uppsagda arbetstagarnas företrädesrätt till åter- anställning. Domstolen gjorde hänvisning till AD 1980:54 och uttalade följande: ”Anställningsskyddslagen har den allmänna innebörden att det är arbetsgivaren som ensam bestämmer verksamhetens omfattning och inriktning. Finner arbets- givaren det vara motiverat från företagsekonomisk synpunkt att begränsa den egna verksamheten genom att anlita entreprenör för ett arbete eller eljest låta annan utföra arbetet, kan därför arbetsgivarens beslut i princip inte angripas under åberopande av anställningsskyddslagens regler, även om det med fog kan påstås att åtgärden är till förfång för sysselsättningen vid företaget. Denna grundsyn på anställningsskyddet kommer till uttryck främst vid prövning av om uppsägning är sakligt grundad. Konsekvensen bjuder dock att företrädesrätts- reglerna tillämpas på samma sätt. Domstolens slutsats (i målet AD 1980:24) var att det inte fanns skäl att generellt sett betrakta en inlåning av arbetstagare under den tid då företrädesrätt för 257 Företrädesrätten för deltidsanställda går längre än företrädesrätten för tidigare anställda. 258 Lunning, Toijer 2006 s. 643. 259 Central arbetstagarorganisation eller om sådan saknas kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisation kan ingripa sådana åtgärder genom att använda sin vetorätt enligt 39 § MBL om förutsättningarna är uppfyllda. 119 uppsagda arbetstagare förelåg som ett kringgående av företrädesrättsreg- lerna.” Domstolen kom således till slutsatsen att förhållandena inte varit sådana att bolaget genom den i målet aktuella inhyrningen kunde anses ha agerat på något otillbörligt sätt och kringgått anställningsskyddslagens regler om företrädesrätt till återanställning. Utgången skulle emel- lertid bli annan om t.ex. arbetskraftsbehovet var av mer permanent karaktär och känt när upp- sägningarna gjordes och därmed ansågs arbetsgivaren agerat otillbörligt. 4.1.1.3 Anti-diskrimineringslagstiftningen Den fria antagningsrätten för arbetsgivare innebär att han/hon systematiskt kan missgynna arbetssökande vid nyanställningsförfarande. Arbetsgivaren har dock att iaktta anti-diskrimine- ringslagarnas föreskrifter som förebygger den fria antagningsrätten sträcker sig ut till att ar- betsgivaren negativ särbehandlar arbetssökande på grund av etnisk tillhörighet, kön, funk- tionshinder, sexuella läggning etc. Anti-diskrimineringslagstiftningen har till syfte att säker- ställa att alla arbetssökande blir likabehandlade vid anställningsprocessen. Jag vill härvid nämna de anti-diskrimineringslagar som är av intresse i denna uppsats utan att framhålla en djupgående analys. Följande anti-diskrimineringslagar gäller i svensk arbetslivet: – Jämställdhetslag (1991:433) Lagen har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, arbetsvillkor och utvecklingsmöjligheter i arbetet. Lagens bestämmelser bygger på en uppdelning mellan regler om aktiva jämställdhetsåtgärder och regler om förbud mot könsdiskriminering. Förbudet mot könsdiskriminering omfattar såväl direkt260 som indi- rekt261 könsdiskriminering. Lagen är könsneutral och vid tolkningen av lagens bestämmelser bör utgångspunkten vara kvinnors och mäns verkliga förhållanden på arbetsmarknaden. 262 Lagen har ändrats vid ett flertal tillfällen, senast per den 1 juli 2005 (SFS 2005:476). 260 Med direkt diskriminering avses att arbetsgivaren missgynnar genom att behandla honom/henne sämre än någon annan som befinner sig i en likartad situation om det föreligger orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och missgynnandet. 261 Indirekt diskriminering innebär att arbetsgivaren tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet, med en viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, med funktionshinder eller med viss sexuell läggning. 262 Prop. 1990/91:113 s. 65. 120 – Lag (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhö- righet, religion eller annan trosuppfattning Lagens ändamål är att främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Vid sidan av regler om diskrimineringsförbud finns också bestämmelser om aktiva åtgärder. Såväl faktisk som förmodad etnisk tillhörighet omfattas av lagen varför personer som är gifta eller sambo med någon med viss etnisk tillhörighet bör omfattas av lagen.263 Förbud mot et- nisk diskriminering omfattar både direkt och indirekt diskriminering och gäller oberoende av om det finns en diskriminerande avsikt hos arbetsgivaren.264 – Lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshin- der Lagen har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet av personer med funk- tionshinder. Lagen bygger på tanken att varje individ skall bedömas efter sina personliga egenskaper och förutsättningar för att utföra arbete, och inte efter schablonuppfattningar om personer som tillhör en viss grupp. Med funktionshinder skall avses varaktiga fysiska, psy- kiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga. Funktionshind- ret kan till följd av sjukdom eller skada vara medfött eller förvärvat eller förväntas uppstå. Lagen omfattar förbud mot direkt och indirekt diskriminering och gäller oberoende av diskri- minerande avsikt hos arbetsgivaren.265 Till skillnad från de andra diskrimineringsgrunderna kan funktionshinder påverka förmågan att utföra ett arbete. Om funktionshindret inte påverkar arbetsförmågan för arbetet och personerna kan konstateras ha likvärdiga arbetsuppgifter, ut- bildningar och erfarenhet föreligger en likartad situation och ett missgynnande kan utgöra diskriminering.266 – Lag (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell lägg- ning Lagen bygger på att sexuell läggning normalt saknar betydelse i arbetslivet och att ar- betssökande och arbetstagare bör behandlas lika oavsett sexuell läggning. Lagen ger skydd för sexuell läggning, varmed avses homo-, bi- och heterosexuell läggning och avser både di- rekt och indirekt diskriminering. Utanför lagens skydd faller beteenden och sexuella variatio- ner som finns hos såväl homo-, bi- som heterosexuella personer.267 263 Prop. 1997/98:177 s. 26. 264 A.a. s. 20. 265 Prop. 1997/98:179 s. 38. 266 A.a. s. 41. 267 Prop. 1997/98:180 s. 22. 121 Diskrimineringsförbuden utgör i själva verket inte någon inskränkning i arbetsgivarens rätt att avgöra om han/hon skall anställa eller vem som skall anställas. Ett ingrepp i arbetsgivarens fria antagningsrätt blir aktuellt när anställningsbeslutet har samband med diskriminerings- grunderna. Utgångspunkten för anti-diskrimineringslagarna är således att arbetssökande inte skall behandlas efter fördomar utan efter sina individuella förutsättningar.268 Eftersom ett generellt diskrimineringsförbud inte finns i svensk rätt,269 kan arbetsgivaren missgynna arbetssökande av andra grunder än de i diskrimineringslagarna föreskrivna utan att handlandet blir olagligt. Däremot är handlandet skadeståndssanktionerat i form av kränkningsersättning och i vissa fall ekonomiskt skadestånd om det strider mot diskrimineringsförbuden. Det bör dock påpekas att arbetsgivaren inte behöver ändra sitt anställningsbeslut även om det utgör brott mot anti-diskrimineringslagarna.270 4.1.1.4 Arbetsmiljölagens regler om minderåriga Enligt 5 kap. 2 § 1 st. arbetsmiljölagen får en minderårig inte anlitas för arbete före det kalen- derår under vilket den minderårige fyller sexton år och inte heller innan den minderårige har fullgjort sin skolplikt. I samma lagrum andra stycke anges dock att en minderårig som har fyllt tretton år anlitas för lättarbete som inte är kan inverka skadligt på hans/hennes hälsa, ut- veckling eller skolgång.271 4.1.1.5 Anställningsfrämjande åtgärder Lag om vissa anställningsfrämjande åtgärder innehåller bestämmelser som ålägger arbetsgiva- ren att överlägga med länsarbetsnämnd om bl.a. att främja nyanställning av arbetstagare som har särskilda svårigheter att få sysselsättning på grund av ålder eller nedsatt arbetsförmåga. 268 Gellner 2003 s. 21. 269 Glavå 2001 s. 226. 270 Malmberg, Källström 2006 s. 105. 271 Se Arbetarskyddsstyrelsens kungörelse med föreskrifter om minderåriga AFS 1996:1. 122 4.1.1.6 Verksamhetsövergång Av 6b § LAS följer de anställda i den verksamhet som överlåts med till förvärvaren vid över- gång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet. 4.1.1.7 Arbetstillstånd Om arbetsgivaren har avsikt att anlita arbetskraft utanför EES-område har han/hon att beakta reglerna om arbetstillståndet. Enligt 6 kap. 2 § utlänningslagen får arbetstillstånd ges till en utlänning som erbjudits säsongsarbete, en anställning inom ett yrke där det råder tillfällig brist på arbetskraft eller som deltar i ett internationellt utbyte. 4.1.1.8 Särskilt om offentligt anställda Inom den offentliga sektorn utgör reglerna i RF en allmän och övergripande begränsning i den fria antagningsrätten. Av 1 kap. 9 § RF följer att arbetsgivaren på den offentliga sektorn har skyldighet att i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt att iaktta saklighet och opartiskhet. 272 Ytterligare inskränkningar har stadgats i 11 kap. 9 § RF och 4 § LOA där det föreskrivs att ”vid tillsättning av statlig tjänst skall avseende fästas endast vid sakliga grun- der, såsom förtjänst och skicklighet”.273 4.1.2 Begränsningar på det kollektiva planet Ur ett regleringsperspektiv kan sägas att reglering av anställningsskyddet medför att arbetsgi- varen väljer anställa tidsbegränsat. När regleringen kring tidsbegränsade anställningar mins- kar arbetsgivares utrymme att använda sig av sådana anställningsformer, finns starka skäl för arbetsgivare att vända sig till bemanningsföretag och inhyra arbetskraft eller anlita uppdrags- tagare. Jag vill i sammanhanget betona att rättsliga förklaringar kan tillmätas särskild vikt men det är flera faktorer, däribland företagsekonomiska, som arbetsgivaren sammanväger inför sitt val av tillgodoseende av arbetskraft. Om arbetsgivaren väljer andra alternativa for- 272 Andersson m.fl. 2004 s. 135. 273 Min kursivering. 123 mer för anlitande av arbetskraft än anställning befrias han/hon i stort sett från de individuella skyddsreglerna. Däremot aktualiseras andra skyldigheter enligt MBL. De kollektiva reglerna medför en formellbegränsning av arbets- och företagsledningsrätten.274 Beträffande andra arbetsavtal än anställningsavtal har arbetsgivaren, enligt 38 § MBL, skyl- dighet att på eget initiativ påkalla förhandlingar gentemot arbetstagarorganisationer som ar- betsgivaren är bunden av kollektivavtal för det aktuella arbetet innan han/hon fattar beslutet.275 Förhandlingsskyldigheten enligt 38 § MBL aktualiseras om: - arbetsgivaren disponerar över vem som skall utföra arbetet - arbetet utförs för arbetsgivarens räkning. Vid sådana avtal där anges att den arbetspresterande parten inte skall vara arbetstagare har arbetsgivaren förhandlingsskyldighet enligt 38 § MBL oavsett det medför en viktigare för- ändring276 eller inte. Efter att centrala förhandlingar genomförts har den arbetstagarorganisation som är part i denna förhandling möjlighet enligt 39 § att inlägga veto mot anlitande av icke-anställd arbets- kraft.277 Om central arbetstagarorganisation saknas på grund av organisationsuppbyggnaden på arbetstagarsidan tillkommer vetorätten på den kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisa- tion som arbetsgivaren har förhandlat med. För att utöva den fackliga vetorätten fordras att arbetstagarorganisationen bedömer att ”åtgärden kan antagas medföra åsidosättande av lag eller kollektivavtal för arbetet eller att åtgärden annars strider mot vad som är allmänt godta- get inom parternas avtalsområde”.278 Detta innebär att, om arbetstagarorganisationen befarar att arbetsgivaren vid en inhyrningssituation försöker kringgå anställningsskyddet eller företrä- desrätten, vetorätten kan användas.279 Efter ett inlagt veto inträder förbud för arbetsgivaren att låta arbete som varit föremål för förhandling utföras av annan arbetskraft än sådan som är anställd eller anställes hos honom.280 Brott mot vetorätten är sanktionerat endast med ska- 274 Glavå 1999 s. 507. 275 För närmare belysning om 38 § MBL se ovanavsnitt 2.1.3. 276 Se ovan avsnitt 2.1.3 för begreppets innebörd. 277 Prop. 1975/76:105 s. 399. 278 A.a. s. 399. 279 Skr. 2005/06:91 s. 13. 280 Prop. 1975/76:105 s. 401. 124 destånd. Möjlighet för ogiltigförklaring av den av arbetsgivaren vidtagna åtgärden således saknas. Enligt 38 § 2 st. har vissa fall dock undantagits från arbetsgivarens skyldighet att på eget ini- tiativ påkalla förhandlingar. Vetorätten kan därför inte utövas vid sådana fall såvida kollektiv- avtalsbärande arbetstagarorganisationerna inte begär förhandling. Förhandlingsskyldigheten enligt 38 § är således begränsad till avtal som innebär att den som kommer att utföra arbetet inte är arbetstagare. Som framgår av den tidigare framställningen i avsnitt 2.1.3 följer dock av 11 § att arbetsgivaren har skyldighet att på eget initiativ påkalla förhandlingar med kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisationer inför beslut som innefat- tar en viktigare förändring av verksamhet och/eller en viktigare förändring av arbets- eller anställningsförhållandena för arbetstagare. Ingående av ett anställningsavtal innebär valigtvist inte en viktigare förändring och medför inte förhandlingsskyldighet för arbetsgivaren Där- emot ansågs viktigare förändring i verksamhet, därmed förhandlingsskyldigheten enligt 11 §, föreligga vid högre chefstillsätning, även om några organisatoriska förändringar inte företas.281 Detta utgör en begränsning i den fria antagningsrätten i den meningen att om arbetsgivare står i begrepp att anställa någon till en högre chefsbefattning, får han/hon inte fatta beslutet innan han/hon uppfyller sin skyldighet att förhandla med kollektivavtalsbärande arbetstagarorgani- sationerna. Vid anlitande av icke-anställd arbetskraft eller tillsättande av högre chefsbefattning inträder således begränsningar i arbetsgivarens fria antagningsrätt enligt kollektiva inflytande regler. 4.2 Företagets storlek LAS är avsedd att tillämpas lika för alla företag. Någon särreglering på grund av företagets storlek eller branschen som det tillhör förekommer inte i lagen. Allmänt kan dock sägas att små företag är mer känsliga för förutsättningar på arbetsmarknaden än större företag. Ur ett arbetsgivareperspektiv innebär anställningsskyddet, som är knutet an till tillsvidareanställ- ning, mindre flexibilitet. Mindre företag har större behov av ökad valfrihet och flexibilitet så att de kan anpassa sig efter förändrade förutsättningar. 281 Se exempelvis AD 1980:72. 125 Allmänt kar klassificering av företag efter storlek gjorts med utgångspunkt från olika kriterier såsom antalet anställda i företaget, företagets redovisade balansomslutning, företagets redovi- sade nettoomsättning.282 Det finns dock inte ett entydigt sätt att klassificera företag efter stor- lek. Med hänsyn till ämnesvalet i detta arbete kommer jag att utgå ifrån antalet anställda för att redovisa företagsstrukturen: – Enmansföretag har inte några anställda. – Små företag med 1-49 anställda – Medelstora företag med 50-199 anställda – Stora företag med 200 eller fler anställda Företagssituationen i Sverige enligt SCB:s företagsregister för 2006 är följande:283 Antal Företag Andel företag (%)284 Antal anställda Andel anställda (%) Enmansföretag 680 850 - Små företag 230 187 97.24 1 121 453 29.19 Medelstora företag 4 815 2.03 433 486 11.28 Stora företag 1 716 0.73 2 287 246 59.53 Totalt285 236 718 100 3 842 185 100 Källa: SCB. Egna bearbetningar. För att få en spegelbild av företagsstrukturens förändringar i Sverige det senaste decenniet och för att ha ett jämförelsemått är det rimligt att konstruera en tabell tillhörande år 1996:286 282 Se Europeiska kommissionens rekommendation (2003/261/EG) och 2003 SKV A 2007:2 (Inkomsttaxering). 283 Uppgifter för tabellen har hämtats från http://www.scb.se/templates/Standard____34546.asp och http://www.ssd.scb.se/databaser/makro/SaveShow.asp 284 Vid beräkningen har jag uteslutit enmansföretag. 285 Vid beräkningen har jag uteslutit enmansföretag. 286 Uppgifter för tabellen har hämtats från http://www.ssd.scb.se/databaser/makro/SaveShow.asp 126 Antal Företag Andel företag (%)287 Antal anställda Andel anställda (%) Enmansföretag 385 634 - Små företag 194 311 97.19 927 820 26.74 Medelstora företag 3 972 1.99 363 090 10.47 Stora förtag 1 654 0.83 2 178 306 62.79 Totalt288 199 937 100 3 469 216 100 Källa: SCB. Egna bearbetningar. Svenska företagandet består nästan uteslutande av små och medel stora företag (99.27 %) som sysselsätter drygt 40 % av anställda. Trots sin låga andel har stora företag en betydande roll, då de sysselsätter mer än hälften av de anställda. En enkel jämförelse mellan 1996 och 2006 visar att den största förändringen har varit att an- talet företagare utan anställda väsentligt har ökat. Dessutom har det totala antalet företag ökat medan den genomsnittliga företagsstorleken har minskat.289 Andelen stora företag har minskat trots att i och med EU- medlemskapet har flera stora företag etablerat sig i Sverige. Den ökade andelen av små företag kan sägas spegla att större företag har valt att köpa in tjänster istället för att ha egna anställda och lämna en del av verksamheten till entreprenad, vilket har möjliggjort ökad specialisering och fokusering på kärnverksamheten. Trenden mot att anlita i stället för att anställa, i och med avregleringar, har medfört att nya små företag startats. En förklaring varför andelen småföretag ökat som endast är baserad på regelverkets utformning skulle vara ensidig och otillräcklig. Det ligger många andra och framför allt eko- nomiska faktorer bakom denna förändring. Utvecklingen inom informationsteknik har möj- liggjort utökat samarbete mellan olika företag då det blev effektivare och billigare att sam- verka oavsett deras geografiska läge. Detta har underlättat för företagen att koncentrera sig på kärnverksamheten och lett till att flera små företag startats för att sälja tjänster som hamnar utanför andra företags kärnverksamhet. 287 Vid beräkningen har jag uteslutit enmansföretag. 288 Vid beräkningen har jag uteslutit enmansföretag. 289 År 1996 arbetade i genomsnitt 17.35 per företag medan anställda per företag minskade till 16.23 i genomsnitt år 2006. 127 Små företag har större behov av flexibilitet särskilt beträffande personalstyrkan, då de inte själva har tillräckligt underlag för att bära upp tillsvidare anställningar.290 En konsekvens av behov av flexibla marknadsrelationer i stället för permanenta anställningsrelationer är att fö- retagen oftast har tillsvidare anställda för kärnverksamheten medan för kring funktioner till- godoses arbetskraftsbehov av tidsbegränsat anställda, inhyrda personal samt uppdragstagare, vilket också förklarar varför antal anställda minskar även när det går bra för företagen.291 Andelen tidsbegränsat anställda är därför störst i de mindre företagen och avtar i takt med företagsstorlek.292 Utgjorda forskningar visar även att det finns ett samband mellan anställningsformen och arbetsplatsens storlek. Resultatet av en enkätundersökning som gjor- des bland LO-anställda visar att på samtliga områden inom den privata sektorn är andelen med tidsbegränsade anställningar högre på små arbetsplatser än på större arbetsplatser.293 4.3 Förändrade förhållanden på arbetsmarknaden Förändringar i företagsstrukturen har ett starkt samband med förändringar på arbetsmarkna- den. Faktorer i omvärlden som påverkar den svenska arbetsmarknaden är bl.a. den informa- tionstekniska utvecklingen, nya produktionsformer, konjunkturförändringar, hårdare konkur- rens och lättare etableringar i andra länder i och med ökad globalisering m.m. Ett kontinuerligt rationaliseringskrav råder i dagens arbetsmarknad. Detta innebär att företag bör ha utrymme att vidta åtgärder för att öka produktiviteten genom att minska kostnaderna eller genom att öka produktionen med bibehållna resurser,294 dvs. kapital, omkostnader, mate- rial och personal. Vilket alternativ som kommer att väljas i det enskilda fallet beror natur- ligtvist på efterfrågan. Ett vanligare sätt för större företag att uppfylla rationaliseringskravet är att flytta en del av verksamheten, särskilt inom tillverkningsindustri, till länder med lägre ar- betskraftskostnader. Den tekniska utvecklingen och globaliseringen har medfört att företag bör tillhandahålla sina tjänster och/eller varor med kortare leveranstider, högre kvalitet för lägre priser. Det har blivit 290 SOU 1997:58 s. 19. 291 Ds 2003:27 s. 93. 292 Pekkari, URA 1999:13 s. 12. 293 Nelander, Goding 2005 s.19. 294 http://sv.wikipedia.org/wiki/Rationalisering_(ekonomi) 128 en förutsättning för företagens fortlevnad att skapa konkurrensfördelar. Detta kan göras ge- nom att snabbt anpassa produktionen till efterfrågan. Snabb anpassning ställer höga krav på flexibilitet. Frågan är då hur företag kan uppnå flexibilitet beträffande personalstyrkan. När flexibilitet är en förutsättning och anställningsskyddet framstår som ett förhinder för det, kommer arbetsgivaren att välja bort tillsvidare anställa om den aktuella tjänsten inte tillhör kärnverksamheten och/eller är öppen för kontinuerliga förändringar. Arbetsgivaren kan i stäl- let anställa tidsbegränsat vilket är enklare med gällande regler, då han/hon inte behöver ange skäl för tidsbegränsningen. Däremot är rekryteringsprocessen kostsam och tidskrävande. Be- manningsföretag besitter den kompetensen att snabbt tillhandahålla rätt person till rätt arbets- uppgifter. Om arbetsgivaren inte anser att den inhyrda personalen inte har rätt kompetens för det aktuella arbetet, har han/hon möjlighet att byta ut personen utan att åberopa någon saklig grund eller beakta någon uppsägningstid. Vid särskilt tillfälliga eller snabbt uppkomna behov av arbetskraft är inhyrning av personal därför smidigare. Arbetsmarknaden kännetecknas i större utsträckning av specialisering och utvecklad arbets- fördelning.295 Företag kan koncentrera sig på kärnverksamheten genom att lämna en del av verksamheten till entreprenad vilket möjliggör att företaget får specialistkunskaper, som det själv inte innehar, på den överlämnade delen. När företagen producerar och har fullt upp att leverera råder högkonjunktur. Med ett logiskt tänkande kan man anta att företagen anställer mer under högkonjunktur. Det är dock inte alltid så enkelt. En undersökning som Sifo296 utfört bland 4 000 småföretag visar att nio av tio småföretag inte tänker anställa trots högkonjunkturen.297 Som anledning därtill har företagen angett det dyra sociala trygghetssystemet, höga skatter, besvärlig byråkrati och matchnings- problem på arbetsmarknaden. Även denna undersökning visar att nyckelordet för företag vad gäller arbetskraft är flexibilitet. Företagen föredrar därför att anställa tidsbegränsat eller in- hyra personal även vid högkonjunktur. Arbetsgivarens kostnader på grund av sjukfrånvaro, begränsade möjligheter till att säga upp anställda och oförutsebarhet298 drar de småföretagen för att göra nya rekryteringar. Anställningsskyddet medför således att färre avskedas vid låg- konjunktur samtidigt som färre anställs under högkonjunktur. 295 Ds 2002:56 s. 89. 296 Sifo är ett internationellt konsult- och undersökningsföretag, http://www.research-int.se/Public/Default.aspx 297 http://www.dn.se/DNet/jsp/polopoly.jsp?d=572&a=532726&previousRenderType=1 298 Det är svårt för arbetsgivaren att kontinuerligt hålla sig uppdaterad om vad som händer, då förändringarna på arbetsmarknaden fortskrider och det sker snabbt. 129 Sammantaget kan sägas att den idé som ligger i grunden på en ekonomisk verksamhet är att producera mer och bättre för mindre resurser, dvs. att uppnå maximal vinst. För att uppnå sina mål vill företagen kunna anpassa personalstyrkan efter förändrade förutsättningar. Det an- kommer inte på arbetsgivaren att sträva efter en balans mellan sin flexibilitet och den indivi- dens anställningstrygghet. Man kan inte förvänta sig att arbetsgivaren prioriterar anställnings- trygghet framför sina egna intressen. Arbetsgivaren vill effektivare och skickligare arbetskraft med mindre arbetsgivaransvar. Det sagda talar för att arbetsgivaren väljer mer flexibla lös- ningar såsom att anställa tidsbegränsat eller inhyra personal för att tillgodose sitt arbetskrafts- behov. 130 5 Konsekvensanalys ur olika perspektiv Som framgår av den tidigare framställningen har betydande förändringar av anställnings- strukturen skett på den svenska arbetsmarknaden. Dessutom har olika sysselsättningsmetoder utvecklats och kommit att bli alltmer vanligt förekommande. Arbetsgivarens val vid tillgodo- seende av arbetskraft medbringar positiva och negativa konsekvenser för arbetsmarknadens aktörer. I det förevarande kapitlet kommer dessa undersökas utifrån arbetstagar-, arbetsgivar- och genusperspektiv samt dess effekter på det fackliga inflytandet kommer att utredas. 5.1 Arbetstagarperspektiv Sedan Äldrelagens tillkomst har utrymmet för tidsbegränsade anställningar utökats samtidigt som frekvensen sådana anställningar har ökat. Ur ett arbetstagarperspektiv innebär detta fak- tum att anställningstryggheten har luckrats upp genom åren. Tillsvidareanställningen är grunden på den svenska arbetsmarknaden. Detta medför att tillsvi- dareanställningen ger en ökad ekonomisk trygghet. Att ha ekonomisk trygghet påverkar in- dividens privat- och arbetsliv på många aspekter. När kreditgivare gör säkerhetsbedömning har kreditsökandens anställningsform en avgörande roll. Även om kreditsökande har goda förutsättningar för fortsatt anställning, accepterar kreditgivaren vanligtvist inte risken att in- komsten inte fortsätter. Vilken anställningsform man har kan ha betydelse för den individens sociala liv. Tillsvidare- anställning kan ge bättre utvecklings- och utbildningsmöjligheter samt främja deltagandet i den sociala gemenskapen på arbetsplatsen.299 Tidsbegränsat anställda har jämfört med tillsvidareanställda typiskt sett sämre möjligheter i arbetet samt sämre möjligheter på arbets- marknaden.300 Arbetstagarens sociala ställning kan i sin tur inverka på möjligheterna i fråga om familjebildning och integration samt skapa ohälsa. Den större osäkerheten som tidsbegränsade anställningar innebär har kommit att påverka fa- miljebildningen. Eftersom hela systemet sammanhänger, möter andra svårigheter än eko- 299 Ds 2002:56 s. 201. 300 Prop. 2005/06:185 s. 38. 131 nomiska såsom att få ett hyreskontrakt när man saknar tillsvidareanställning. Statistiska upp- gifter från SCB visar att barnafödandet minskade under 1990-talet.301 Detta tycks bero på den minskade sysselsättningen till följd av den ekonomiska krisen, då de med tillsvidareanställ- ning har i större utsträckning än andra fött barn.302 Enligt forskare vid Arbetslivsinstitutet uppstår den nya ohälsan, tillitsohälsa och stressohälsa, när människor utsätts för kombinationen av lösare förbindelser, mer konkurrensinriktad miljö och mindre socialt stöd.303 De tidsbegränsade anställda upplever mer stress än tillsvidare anställda. De stressfaktorer som är förknippade med tidsbegränsade anställningar är följande: Avsaknad av anställningstrygghet, låg inkomst, frånvaro av deltagande vid beslutsfattandet, avsaknad av kontroll, frånvaro av utvecklings- och karriärmöjligheter, dålig kontakt med ar- betskamrater. Dessa förhållanden leder till att tidsbegränsat anställda mår psykiskt och i för- längningen även fysiskt dåligt. Trötthet och håglöshet är mer vanligt förekommande bland dem än tillsvidare anställda.304 Den stress som tidsbegränsade anställda upplever kommer ofta i fråga i massmedia. Exempelvis i en insändare i GP, som gällde arbetsvillkor för s.k. behovs- anställda, anfördes följande:305 ”... Resultatet är att dessa personer hamnar i en situation där de känner ständig stress över osäkra inkomster och aldrig riktigt lediga, eftersom de alltid måste vara beredda att rycka ut om någon ringer. Många har jobbat på detta sätt under flera, flera år. De får ut maximalt tio tu- sen i månaden och har inte haft semester sedan gud vet när, om ens någonsin.” Trots allt är en tidsbegränsad anställning en säkrare anställningsform under anställningens bestånd och kan vara fördelaktig för arbetstagaren. För en studerande kan en sådan anställning fungera som en möjlighet för att prova många olika arbeten och en extra inkomstkälla under studietiden. Dessutom kan tidsbegränsade anställningar tjäna som en väg till tillsvidareanställ- ningar. 301 Även statiska uppgifter från 1980-talet bekräftar sambandet mellan sysselsättning och familjebildning då både kvinnors arbetskraftsdeltagande och barnafödande steg samtidigt. 302 Detta stycke bygger på Nelander, Goding 2005 s. 48. 303 Ds 2003:27 s. 70. 304 Detta stycke bygger på Troberg 2003 s. 53 ff. 305 GP, s.37 2007-09-24. 132 Situationen för de anställda i bemanningsföretag liknar i stort sett de tidsbegränsat anställdas, då den genomsnittliga anställningstiden i bemanningsbranschen är relativt kort.306 Detta med- för att de anställda i bemanningsföretag saknar – i likhet med tidsbegränsat anställda – anställ- ningstrygghet och därmed uppbär de ovanförklarade negativa effekterna, dvs. framtidsoro, att ha en svagare ställning, att känna mindre samhörighet med arbetsplatsen, oro för ekonomiska situation m.m. Med hänsyn till negativa konsekvenser som en tidsbegränsad anställning medför, önskar de flesta – 96 % – tillsvidareanställningar.307 Det finns inte några skillnader mellan kvinnor och män eller mellan hög- och lågutbildade. De unga är lika intresserade av tillsvidareanställ- ningar som de äldre.308 5.2 Arbetsgivarperspektiv Vid tillgodoseende av arbetskraft utgår arbetsgivaren från det alternativ som är det mest ef- fektiva och lönsamma för verksamheten. Vad som är lönsamt eller effektivt beror på arbetsgi- varens behov just i det konkreta fallet. Arbetsgivaren genomför således förändringar i perso- nalstyrkan efter sina behov. När efterfrågan ökar och medför en ökad arbetsbelastning kan arbetsgivaren välja att anställa ny personal om behovet är tillräckligt stort och inte är överflödig. Beroende på den uppstådda arbetsuppgiftens natur och varaktighet kan nyanställning ske för en begränsad tid eller tills vidare. Oavsett anställningsformen blir arbetsrättsliga skyldigheter aktuella för såväl arbetsgi- vare som arbetstagare i och med anställningsavtalets ingående. Eftersom en tillsvidareanställd har en fastare anknytning till arbetsgivaren, är det ytterst sannolikt att arbetstagaren visar ett ökat engagemang och effektivitet på arbetsplatsen, vilket i sin tur kan ge ökad produktivitet som resultat.309 Om arbetsgivaren väljer att anställa tills vidare, har han/hon dock inte möjlig- het att säga upp arbetstagaren utan saklig grund. Vid tillsvidareanställning har arbetsgivaren dessutom att iaktta regler om omplacering, turordning, varsel m.m. Det sagda innebär att även om efterfrågan minskar och behovet av ny personal upphör, kan arbetsgivaren inte säga upp 306 IFAU, Andersson, Wadensjö 2004 s. 49, Birgersdotter m.fl. 2002 s. 25. 307 Nelander, Goding 2005 s. 20. 308 A.a. s.21 med hänvisning till Ungdomsstyrelsens utredningar nr. 10 år 1998. 309 Prop.2005/06:185 s. 109. 133 anställningsavtalet av denna anledning. Om arbetsgivaren anser att den ökade arbetsbelast- ningen är tillfällig, kan han/hon i stället anställa för en begränsad tid. Arbetsgivaren kan då inga möjligheter att säga upp arbetstagaren i förtid om inte längstförordnande finns, utan an- ställningsförhållandet upphör vid anställningstidens utgång. Eftersom arbetsgivaren har möj- lighet att begränsa anställningstiden – under förutsättning att det är lag- eller kollektivavtals- enligt – kan tidsbegränsade anställningar vara ett effektivare sätt att anpassa arbetskraften efter varierande behov. En större möjlighet till tidsbegränsade anställningar innebär därför en ökad flexibilitet för arbetsgivaren.310 Det är dock inte alltid lätt att förutse behovets omfatt- ning. Dessutom avgränsas användningen av tidsbegränsad anställning med avseende på tiden. Till detta tillkommer att rekryteringsprocessen är tidskrävande och kostsam. 80 % av företa- gen anger att de hellre skulle anställa än hyra personal om arbetsrättsliga regler inte begrän- sade deras möjligheter att vara konkurrenskraftiga.311 För arbetsgivare som under längre tid vill ha tidsbegränsat anställda kan dessa regler medföra att arbetsgivare väljer det i normal- fallet dyrare alternativet att hyra in arbetskraft eller att anlita egenföretagare. Vid val av inhyrning av arbetskraft tillgodoser arbetsgivaren sitt behov av flexibilitet genom att ha tillgång till rätt kompetens i rätt tid och för en tid han/hon vill. Med hänsyn till att den inhyrda personalen är anställd på bemanningsföretag och utför arbetet för kundföretaget, är de ofta mycket engagerade i att leverera lösningar till kund i rätt tid och med kvalitet.312 Eftersom arbetsgivaren inte har några arbetsrättsliga skyldigheter gentemot den inhyrda personalen, blir det lättare för henne/honom att anpassa personalstyrkan efter behov. Arbetsgivaren har även möjlighet att byta ut den inhyrda personalen om han/hon inte uppbär den lämpliga kompeten- sen för arbetet. Trots att inhyrning av arbetskraft i allmänhet anses kostsammare än att anstäl- la,313 är detta alternativ ekonomiskt fördelaktigare när personalbehovet är av tillfällig karaktär. När det är fråga om kortare anställningsperioder, är således dyrare att anställa än att inhyra personal. Inhyrning av arbetskraft kan dessutom tjäna som en provanställning. Om arbetsgiva- ren vill behålla den kompetenta arbetskraften kan han/hon anställa den inhyrda personalen. Det som är negativt med inhyrningen är, vid sidan av kostnaderna, att den inhyrda personalen 310 Prop. 1996/97:16 s. 32. 311 http://www.teknikforetagen.se/templates/News____2323.aspx 312 Intervju med Agneta Svanqvist och Lars Wentzel. 313 Att inhyra personal är dyrare eftersom inhyrning innebär att kundföretaget utöver den anställdes lön och sociala avgifter även betalar en avgift till uthyrningsföretaget. Se SOU 1997:58 s. 56. 134 har en kortare uppsägningstid, ofta en månad, vilket kan leda till problem när denne säger upp sig.314 Till följd av globalisering, ökad konkurrens och specialisering av produktionen har företagen förändrat sina organisationsformer. Arbetsgivaren kan göra kostnadsbesparingar genom att lämna en del av verksamheten till entreprenad, då investeringar och administrativa utgifter minskar. Dessutom ökar företagets konkurrenskraft när arbetsgivaren fokuserar sig på kärn- verksamheten samt man får specialist kompetens på den överlämnade delen av verksamheten. Nackdelen med detta alternativ är att arbetsgivaren en blir alltmer beroende av utomstående som kan besitta viktiga informationer om företaget. Dessutom om det finns geografiskt av- stånd mellan entreprenadföretag och kundföretag kan det vara svårt att ha kontakt med var- andra, särskilt när entreprenadföretaget är etablerat i ett land med en annan tidszon, t. ex. In- dien.315 5.3 Genusperspektiv Den enskilde har möjlighet att efter kompetens och intresse välja det yrke han/hon vill utan hinder av lagar, fördomar och andra osynliga svårigheter. Så ser en jämställd arbetsmarknad ut. Anställningsskyddslagen är könsneutral och könsuppdelningen på dagens svenska arbets- marknad har minskat men arbetsmarknaden kan fortfarande inte sägas vara jämställd.316 I da- gens svenska samhälle och arbetsmarknad finns inga formella hinder för kvinnor för att ut- bilda sig eller komma in på arbetsmarknaden. Däremot förekommer en faktisk och kännbar könsdiskriminering då det finns stora skillnader mellan mäns och kvinnors yrken och arbets- villkor. Orsaker Könsdiskrimineringen härleds från många olika faktorer och kan inte bara förklaras med bio- logiska skillnader eller skillnader i preferenser mellan könen. En förklaring, som bygger på historiska skäl, är att kvinnor förnekades erhålla samma villkor som männen på arbetsmark- 314 Intervju med Agneta Svanqvist. 315 Intervju med Agneta Svanqvist. 316 Begreppet jämställdhet innebär att kvinnor och män ska ha lika rättigheter, skyldigheter och möjligheter inom livets alla områden. 135 naden under 1800-talet vilket även har påverkat dagens arbetsmarknadsorganisation och struktur, trots att kvinnorna idag utgör hälften av arbetskraften och inga yrken är stängda för dem längre.317 En annan förklaring är att vissa yrken anses innefatta typiska manliga arbetsuppgifter, t.ex. byggnadsarbete, och kvinnor förnekas tillträde till dessa yrken även om de har kapacitet och vilja för att utföra dessa arbetsuppgifter. En forskningsstudie, som bygger på uppgifter om drygt 8 000 jobbsökande kvinnor och män i den centrala databasen Sökande- banken visar att arbetsgivare medvetet väljer bort kvinnor när de ska anställa personal, i syn- nerhet inom mansdominerade yrken.318 En tredje förklaring är den traditionella synen på kvin- nor och deras traditionellt sätt övervägande del i hushållsarbete. Den förutbestämda könsrol- len innebär att kvinnor bör kunna ta hand om familjen samtidigt som de har ett arbete. Sam- bandet mellan könsdiskrimineringen hemma och på arbetsmarknaden är starkt. En könssegre- gerad arbetsmarknad försöker upprätthålla en könstypisk arbetsdelning i hushållet vilket bi- drar till att förstärka könsuppdelningen på arbetsmarknaden.319 En fjärde förklaring är föräldraledigas ställning på arbetsmarknaden. Föräldralediga missgynnas på arbetsmarknaden och denna rätt utnyttjas i praktiken mer av kvinnor än männen. Könsuppdelningen på arbetsmarknaden minskat under 1990- talet. En ökad kvinnoandel inom många mansdominerade yrken beror på kvinnors högre studiebenägenhet och högre genom- snittsbetyg vilket bidragit till att deras ställning på högskolan givit ökade möjligheter för att bryta på mansdominerade yrken. Däremot är könsmönstret i yrken som kräver kortare utbild- ning väsentligen oförändrat.320 Könsdiskriminering på arbetsmarknaden förekommer inte bara vad gäller yrkesvalet utan att även arbetsvillkoren i olika avseenden blir olika. Det har redan konstaterats att av många an- ledningar arbetstagare önskar sig tillsvidare anställning.321 Det är idag främst kvinnor som har tidsbegränsad anställning, vilket kan ses som ett hinder såväl för ekonomiskt oberoende som för utveckling och karriär. Den typiska personen med en tidsbegränsad anställning är en ung invandrarkvinna som arbetar i hotell- och restaurangbranschen.322 Diagrammet nedan visar att hur förändringen på arbetsmarknaden missgynnat kvinnor. 317 SOU 2004:43 s. 11. 318 http://www2.unt.se/avd/1,1786,MC=1-AV_ID=500296,00.html 319 SOU 2004:43 s. 27. 320 A.a. s. 16. 321 Se ovanavsnitt 5.1. 322 2005/06: AU3 s. 10. 136 Personer i åldern 20-64 år efter arbetskraftstillhörighet och vanligen arbetad tid 1970-2005 Källa: SCB Effekter Ur en samhällsekonomisk synvinkel innebär könsdiskriminering mindre bra möjligheter till ökad matchning – när kvinnor och män inte kan komma ifråga för vissa arbetsuppgifter för att de tillhör fel könskategori – på arbetsmarknaden. Detta försämrar i längden den ekonomiska effektiviteten och drivkrafterna för ekonomisk tillväxt.323 Det är dessutom ett oerhört resursslöseri när de färdigutbildade inte får de arbete de är utbildade för. Att könsdiskriminera gynnar således inte samhället. Såsom det framhållits i ovanavsnitt 5.1 finns det ett starkt samband mellan barnafödandet och sysselsättningen. Kvinnors arbetskraftsdeltagande kan sägas vara en förutsättning för att föda barn vilket också överensstämmer med det socialförsäkringsrättsliga systemet med tanke på t.ex. reglerna för föräldrapenning och SGI. 323 SOU 2004:43 s. 21. 137 Förslag Den 1 juli 2006 trädde ett nytt förbud mot missgynnande av skäl som har samband med för- äldraledighet i kraft i föräldraledighetslagen med syfte att förstärka skyddet för föräldralediga arbetstagare. Eftersom en stor andel av arbetstagare som utnyttjar föräldraledighetsrätten är kvinnor, kan ett missgynnande av föräldralediga arbetstagare anses utgöra indirekt diskrimi- nering på grund av kön.324 Utnyttjandet av föräldraledighetsrätten är frivillig och endast en liten del av föräldraledigheten tas av papporna vilket i sig visar att det finns ett implemente- ringsproblem. En reglering om att papporna skall utnyttja föräldraledigheten minst ett visst antal dagar, t.ex. de sextio dagarna som inte kan överföras (AFL 4 kap. 3 §), kan tjäna till att indirekt könsdiskriminering på grund av föräldraledigheten åtminstone minskar. Avidentifierade jobbansökningar vid rekryteringsprocessen kan vara en fungerande lösning för att förhindra diskriminering av olika orsaker. En lagreglering om att både män och kvinnor skall finnas i rekrteringssgruppen på större fö- retag kan främja jämställdhet på arbetsmarknaden. Att offentliggöra de företag som inte är jämställda och inte heller aktivt arbetar för jämställd- het kan fungera som ett incitament för att förebygga förekomsten av könsdiskriminering. För att uppnå målet om jämställd arbetsmarknad är bara politiska beslutfattande och åtgärder otillräckliga. Det krävs stort engagemang från individer och samhället. En jämställd arbets- marknad förutsätter jämställda familjer i samhället. Kvinnor bör ställa högre krav på männen vad gäller ansvaret för hushållet för att arbetsdelningen i familjen blir mer jämställd. En lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam, dvs. en skildring av könsegenskaper eller - roller vilken allmänt sett uppfattas som kränkande för kvinnor eller män har nyligen föresla- gits.325 326 Reklamen är en viktig del i identitetsskapandet och könsdiskriminerande reklam 324 Ds 2002:56 s. 462. 325 SOU 2008:5. 326 SOU 2008:5 s. 306. 138 har en negativ inverkan på jämställdheten och motverkar samhällets jämställdhetssträvan- den.327 Med hänsyn till dess negativa konsekvenser har det varit angeläget att minska antalet långva- riga tidsbegränsade anställningar ur ett genusperspektiv. I takt med att de nya reglerna om tidsbegränsade anställningar tillämpas på arbetsmarknaden kommer missgynnandet av ena könet i form av korta anställningar att minskas. Beträffande positiv särbehandling anser jag däremot inte att den utgör någon lösning till denna problematik. Positiv särbehandling är i sig diskriminerande. Jämställdhet handlar om rättvisa och positiv särbehandling skapar flera orättvisor på arbetsmarknaden. Den strider dessutom mot rätten till likabehandling. Att använda diskriminering som metod för att skapa jämställdhet är alltså en paradox. 5.4 Fackföreningstillhörighet och anställningsform Fackföreningsrörelsen har haft en rådande ställning i den svenska modellen. En förutsättning för den svenska modellens upprätthållande är den höga anslutningsgraden till de fackliga or- ganisationerna. Beträffande personalen och anställningsvillkoren har organisations- och strukturförändringarna på arbetsmarknaden lett till att arbetsgivaren har en kärna av tillsvida- reanställda som kompletteras med tidsbegränsat anställda och inhyrd personal vid behov. För- ändringarna har därför inneburit en maktförskjutning till arbetsgivarnas fördel eftersom fack- föreningarnas styrka påverkas av anställningsformerna. 327 A.a. s. 189. 139 Källa: SCB År 2006 var den fackliga anslutningsgraden bland tidsbegränsat anställda endast 53,1 % jäm- fört med 79,2 % bland tillsvidareanställda. Med hänsyn till att fackföreningstillhörighet har ett starkt samband med anställningsformen samt de införda lättnaderna för arbetsgivaren att tidsbegränsat anställa, anser jag att fackliga organisationernas starka ställning kommer att försvagas i större utsträckning. Dessutom i och med globaliseringen har det gränsöverskridande samarbetet på arbetsgivarnas sida ökat. Fackföreningarna behöver därför anpassa sig till omvärldsförändringarna och bli bättre på att bl.a. samarbeta över nationsgränserna. 140 6 Sammanfattning Genom en kartläggning av de olika tillvägagångssätten har det tydliggjorts i framställningen för arbetsgivaren vilka handlingsmöjligheter som står till buds när han/hon tillgodoser sitt arbetskraftsbehov. Traditionellt sätt får arbetsgivaren tillgång till den kompetens han/hon behöver genom att ingå ett s.k. arbetsavtal. Beroende på avtalsförhållandets innebörd är avtalets beteckning antingen anställningsavtal eller uppdragsavtal. Avtalets klassificering är viktig, då olika rättsverkan är anknutna till olika arbetsavtal. Arbetstagarbegreppet, som avgränsar arbetsrättsliga reglernas tillämpningsområde i personligt hänseende, är inte definierat i lag. Begreppets innebörd fastställs istället av domstol genom en helhetsbedömning av alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare har blivit allt mer svårare, om inte luckrats upp, i och med nya organisationsformer som innebär att arbetstagare arbetar under liknande arbetsvillkor som uppdragstagarnas. Utifrån olika bedömningskriterier, som sysselsättningsgrad, vederla- gets form, sedvana i branschen, tilldelningen av F-skattsedel m.m. kan det vara svårt att av- göra om den arbetspresterande parten skall betraktas som arbetstagare eller egenföretagare. Med anledning härav bör domstolarna kontinuerligt granska de bedömningskriterier som de traditionellt använt vid helhetsbedömningen. Arbetstagarbegreppet är tvingande för att undanröja risken att kringgå arbetsrättsliga regler. Detta innebär att avtalsparterna saknar möjlighet till att förfoga över huruvida den arbets- presterande parten är att anse som arbetstagare eller inte. När ett arbetsavtal klassificeras som anställningsavtal uppkommer en mängd arbetsrättsliga förpliktelser och därmed stort ansvar för arbetsgivaren, t.ex. den kollektiva arbetsrätten ålägger arbetsgivaren bl.a. förhandlings- skyldighet som kan anses som en begränsning av 32- befogenheterna. Jämfört med andra ar- betsrättsliga lagar har MBL dock ett utvidgat tillämpningsområde. Lagen tillämpas också på den kategori s.k. jämställda uppdragstagare som är knutna till en enda huvudman och driver verksamhet i liten skala och har en beroendeställning i förhållande till huvudmannen. 141 Vid val av att anställa ny personal, har arbetsgivaren möjlighet att ingå ett avtal om tillsvida- reanställning eller tidsbegränsat anställning. Eftersom huvudregeln är att anställningen skall anses gälla tills vidare och anställningsskyddet är huvudsakligen kopplat till denna anställ- ningsform förutsätter tidsbegränsade anställningar stöd i lag eller kollektivavtal. Med hänsyn till att arbetsgivarens behov till ökad flexibilitet kan tillgodoses genom ökat ut- rymme för tidsbegränsade anställningar, att dessa är en viktig bro i arbetslivet för unga och andra med liten arbetslivserfarenhet, att den tidigare regleringen var oförutsebar och svår att tillämpa, har nya regler införts beträffande tidsbegränsade anställningar. Dessa trädde i kraft den 1 juli 2007. De innebär en begränsning av antalet former av tidsbegränsade anställningar. Om arbetsgivaren väljer att tidsbegränsat anställa personal för att tillgodose sitt arbetskrafts- behov har han/hon följande alternativ enligt den nya bestämmelsen: Den nya formen allmän visstidsanställning, som möjliggör att anställa tidsbegränsat utan att ange några särskilda skäl för tidsbegränsningen, vikariat, säsongarbete, anställning när arbetstagare fyllt 67 år. Därtill kvarstår möjligheten att träffa avtal om provanställning oförändrad. För att förebygga risken att arbetsgivaren missbrukar lagen genom att täcka stadigvarande arbetskraftsbehov genom varandra följande tidsbegränsade anställningsformerna har en kon- verteringsregel införts. Denna regel innebär att allmän visstidsanställning eller vikariatsanställning som pågått sammanlagt mer än två år under en femårsperiod övergår i en tillsvidareanställning. Regeln förstärker arbetstagarnas anställningstrygghet samtidigt som den tillgodoser arbetsgivares behov av flexibilitet. Vid beräkningen av den sammanlagda anställ- ningstiden ingår endast tid i allmän visstidsanställning och vikariatsanställning för respektive anställningsformerna. Arbetsgivarsidan har kritiserat konverteringsregeln och bedömt den vara orimlig för att tillsvidareanställning erbjuds på grund av konstruktioner i regelsystemet och inte efter behovet i verksamheten. Med hänsyn till tidsbegränsade anställdas utsatta ställ- ning i ekonomiskt och socialt hänseende delar jag inte arbetsgivarsidans uppfattning. Tvärtom är skyddsreglerna för arbetstagare befogade, då förstärkning av den enskilde arbetstagarens ställning behövs. Den största komplikationen med tidsbegränsningen i allmän visstidsanställ- ning är att den omöjliggör att träffa avtal om projektanställning som överstiger två år. Detta innebär att allmän visstidsanställning inte kan fullständigt kompensera bortfallet av projekt- anställningar. Eftersom regler om tidsbegränsade anställningar i LAS är semidispositiva, kan detta problem bäst lösas genom att anpassa lagens regler till de förhållanden som gäller i olika branscher genom kollektivavtal. 142 Om arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal och om det innebär avvikelser från lagen får arbetsgivaren tillämpa dessa även på arbetstagare som inte är medlem i den kollektivavtalsbä- rande arbetstagarorganisationen. De undersökta kollektivavtalen påvisar att kollektivavtals- regleringar kring tidsbegränsade anställningar är mer inskränkande än den nya regleringen i lagen ur ett arbetsgivarperspektiv. I och med att den arbetsorganisatoriska planen har fått radikala förändringar sedan 1990-talet har begrepp som entreprenad, slimmade och flexibla företag blivit mer vanligt förekom- mande, vilket har lett till att bemanningsföretag har kommit att växa upp och haft ett bety- dande inslag på den svenska arbetsmarknaden. När arbetsgivaren behöver ytterligare arbets- kraft och vill få arbete utfört utan att anställa egen personal har bemanningsföretag två tjänster att erbjuda: uthyra personal och entreprenad. Inhyrning av arbetskraft är ett lönsamt alternativ för arbetsgivaren, särskilt när behovet är av tillfällig karaktär på grund av, t.ex. arbetsstoppar, säsongvariationer, ordinarie arbetskraftens ledighet m.m. Vi sådana fall är det kostsamt att anställa ur ett företagsperspektiv med hänsyn till annonsering, urval m.m. Dessutom har be- manningsföretag större möjlighet att snabbt få tag på rätt kompetens till rätt arbetsuppgift. En ytterligare anledning till att arbetsgivaren vänder sig till bemanningsföretag är den ökade anställningstryggheten enligt lagar och avtal. Gentemot den inhyrda personalen bär kundfö- retaget inget arbetsgivaransvar. Globaliseringen, den snabba teknikutvecklingen och de skärpta konkurrensvillkoren har lett till att företag fokuserar på sin kärnverksamhet och resten av verksamheten utlämnas till entreprenad. Därigenom bedrivs verksamheten på ett effekti- vare och lönsammare sätt. Dessutom föreligger inget anställningsförhållande mellan anställda på entreprenadsföretag och kundföretaget. Bemanningsföretagen har således funktionen att tillhandahålla flexibilitet till arbetsgivaren. Andra alternativ till att anställa ny personal är att arbetsgivaren omorganisation av verksam- heten till ett franchiseföretag om företagets koncept är lämpligt för denna organisationsform samt att anpassa den befintliga personalstyrkan efter det nyuppkomna behovet. Flera faktorer inverkar vid arbetsgivarens val av ett av de kartlagda alternativen när han/hon tillgodoser sitt arbetskraftsbehov. Framför allt är arbetsgivaren inte helt fri att anställa vem som helst och hur som helst. Utformningen av reglerna kring anställningsskydd och tidsbe- gränsade anställningar har medfört att begreppet ”fri antagningsrätt” förlorat sin innebörd till 143 viss del. Därutöver begränsar reglerna om företrädesrätt till återanställning, anti-diskrimine- ringslagstiftningen, förhandlingsskyldigheten enligt MBL m.m. arbetsgivarens fria antag- ningsrätt. Regelverkets inverkan på valet har blivit större på mindre företag. Anledningen därtill är att små företag har större behov av flexibilitet, varför de oftast väljer bort perma- nenta anställningsrelationer. En annan inverkande faktor är internationaliseringen med en ökad konkurrens på en global marknad som uppställer höga krav på företagets flexibilitet. Forskningar visar att det finns ett samband mellan anställningsformen och arbetstagarens eko- nomiska trygghet, sociala ställning samt ohälsa. I allmänhet kan sägas att jämfört med tillsvi- dareanställning innebär tidsbegränsade anställningar sämre möjligheter i de nämnda hänseen- dena. Det anförda motiverar varför de flesta arbetstagarna önskar tillsvidareanställningar. Ur ett genusperspektiv innebär arbetsgivarens val inte sällan en diskriminering. Könsdiskri- minering i arbetslivet förekommer inte bara i samband med rekryteringen utan att kvinnor ofta får mindre förmånliga arbetsvillkor än männen. I dagens arbetsmarknad är det främst kvinnor som har tidsbegränsade anställningar, vilket försämrar deras utvecklings- och karriärmöjlig- heter. Vissa förebyggande åtgärder mot könsdiskriminering har föreslagits i framställningen. Däremot går det inte att prognostisera hur effektiva dessa förslag är. Fackföreningarnas inflytande och styrka är beroende av anslutningsgraden. Bland tidsbegrän- sat anställda är fackföreningstillhörighet betydligt lägre än tillsvidareanställda. Det starka sambandet mellan anslutningsgraden och anställningsformen innebär att arbetsgivaren, genom sitt val, har en indirekt påverkan över fackföreningarnas ställning. 144 7 Avslutning Förändrade förutsättningarna i form av mer globala marknader, avregleringar, ny teknologi, nya organisationsformer, ökat behov för specialistkompetens m.m. har ställt nya krav på fö- retagen och medbringat att kunskap och flexibilitet har blivit allt mer viktigare som konkur- rensmedel. De genomgripande arbetsmarknadsförändringarna innebär således stora omväx- lingar av arbetsgivarens behov beträffande arbetskraftens kvalitet och kvantitet. Sammantaget finns inte någon enkel förklaring rörande faktorer som påverkar arbetsgivarens val och konsekvenser som medföljer detta val. Trots försöket att hålla perspektivet så brett som möjligt i detta arbete, har en heltäckande framställning inte blivit möjlig med hänsyn till ämnesvalets omfattning. Däremot är det klarlagt att en rad olika orsaker samverkar när ar- betsgivaren tillgodoser sitt arbetskraftsbehov. Enligt min uppfattning är strukturella för- ändringar och regelverkens utformning av stor vikt i sammanhanget. Arbetsgivaren lägger tyngdpunkten på flexibilitet, om den aktuella tjänsten inte tillhör kärnverksamheten och/eller är öppen för kontinuerliga förändringar, varför en allt större grupp tidsbegränsat anställda och inhyrda personal förekommer på arbetsmarknaden. Syftet med lagändringen kring anställningsformerna har varit att stärka arbetstagarnas trygg- het genom konverteringsregeln samtidigt att öka arbetsgivarens flexibilitet genom den nya anställningsformen, allmän visstidsanställning. Lagstiftaren har därigenom försökt att hitta en balans mellan två intressen i kollision: arbetstagarens behov av trygghet och arbetsgivarens behov av flexibilitet. Det är uppenbart att konverteringsregeln, i teorin, förstärker de tidsbe- gränsade anställdas ställning. Däremot har den ökade anställningstryggheten enligt lagar och avtal lett till ökad efterfrågan på bemanningsföretagens tjänster. Vid denna punkt uppstår en motsägelse mellan syftet med lagregleringen och dess konsekvenser. Ju mer förstärkt anställ- ningstrygghet lag- eller avtalsregleras desto mer blir arbetsgivarna benägna att inhyra perso- nal. Paradoxen ligger i att reglerna som stiftas i syfte att förstärka anställningstrygghet kan innebära försämrade möjligheter till anställning. Jag anser därför att den nya regleringen inte frambringar den sökta balansen. Jag anser inte heller att en absolut balans finns. Den snabba förändringen i omvärlden gör att förutsättningarna för den svenska arbetsmarkna- den kontinuerligt förändras. Även om de införda reglerna anses fungera ändamålsenligt på 145 dagens arbetsmarknad, behovet av nya regler kommer att uppstå inom kort, då arbetsmarkna- den är och kommer att vara i förändring. 146 Källförteckning Offentligt tryck Lagstiftning 1939:727 Lag om förbud mot uppsägning eller avskedande med anledning av värnplikts- tjänstgöring m.m. 1962:381 Lag om allmän försäkring 1971:199 Lag om anställningsskydd för vissa arbetstagare 1974:12 Lag om anställningsskydd 1974:13 Lag om vissa anställningsfrämjande åtgärder 1974:152 Regeringsform 1976:580 Lag om medbestämmande i arbetslivet 1977:1160 Arbetsmiljölag 1982:80 Lag om anställningsskydd 1982:764 Lag om vissa anställningar som läkare vid upplåtna enheter, m.m. 1985:1100 Skollag 1991:433 Jämställdhetslag 1991:1121 Förordning med instruktion för Statens skolverk 1992:497 Lönegarantilag 1992:1434 Högskolelag 1993:100 Högskoleförordning 1993:221 Förordning för Sveriges lantbruksuniversitet 1993:440 Lag om privat arbetsförmedling 1994:260 Lag om offentlig anställning 1994:261 Lag om fullmaktsanställning 1994:373 Anställningsförordning 1995:945 Förordning med instruktion för Högskoleverket 1995:1027 Förordningen om tidsbegränsning av anställning av personal vid Europaskolorna 1996:379 Förordning med hovrättsinstruktion 1996:38 Förordning med kammarrättsinstruktion 147 1996:381 Förordning med tingsrättsinstruktion 1996:382 Förordning med länsrättsinstruktion 1996:1424 Lag om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd 1996:1476 Förordning med instruktion för Försvarshögskolan 1999:130 Lag om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning 1999:132 Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder 1999:133 Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning 1999:568 Lag om utlandsstyrkan inom Försvarsmakten 2000:1472 Förordning om anställningar vid forskningsråd 2006:440 Lag om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd 2007:390 Lag om ändring i lagen (2006:440) om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd 2007:391 Lag om ändring i lagen (1982:80) om anställningsskydd Kommittédirektiv Dir. 2007:116 Översyn av kraven för F-skatt m.m. Departementspromemorior Ds 2001:6 Genomförande av deltids- och visstidsdirektiven Ds 2002: 56 Hållfast arbetsrätt för ett föränderligt arbetsliv Ds 2003:27 Företags- och anställningsformer i förändring Offentliga utredningar SOU 1973:7 Trygghet i anställningen SOU 1975:1 Demokrati på arbetsplatsen. Förslag till ny lagstiftning om förhandlingsrätt och kollektivavtal SOU 1992:116 Privat förmedling och uthyrning av arbetskraft 148 SOU 1993:32 Ny anställningsskyddslag SOU 1994:141 Arbetsrättsliga utredningar SOU 1997:58 Personaluthyrning SOU 2004:43 Den könsuppdelade arbetsmarknaden SOU 2008:5 Könsdiskriminerande reklam - kränkande utformning av kommersiella medde- landen Propositioner Prop. 1971:107 Förslag till lag om anställningsskydd för vissa arbetstagare, m.m. Prop. 1973:129 Förslag till lag om anställningsskydd m.m. Prop. 1975/76:105 Lag om medbestämmande i arbetslivet Prop. 1981/82:71 om ny anställningsskyddslag m.m. Prop. 1990/91:113 om en ny jämställdhetslag, m.m. Prop. 1990/91:124 om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft, m.m. Prop. 1992/93:218 om avreglering av arbetsförmedlingsmonopolet Prop. 1994/95:76 Förändring av vissa arbetsrättsliga regler Prop. 1996/97:16 En arbetsrätt för ökad tillväxt Prop. 1997/98:177 Ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet Prop. 1997/98:179 Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funk- tionshinder Prop. 1997/98:180 Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell lägg- ning Prop. 2000/01:78 Rätt att arbeta till 67 års ålder Prop. 2001/02:97 Lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning, m.m. Prop. 2005/06:185 Förstärkning och förenkling - ändringar i anställningsskyddslagen och föräldraledighetslagen Prop. 2006/07:111 Bättre möjligheter till tidsbegränsad anställning, m.m. 149 Regeringsskrivelser Skr. 2005/06:91 Anställningsvillkor i bemanningsföretag Utskottsbetänkanden 2000/01:AU10 Rätt att arbeta till 67 års ålder 2005/06:AU3 Arbetsrätt 2006/07:AU14 Bättre möjligheter till tidsbegränsad anställning Litteratur Adlercreutz, Axel, Arbetstagarbegreppet, Nordstedts, Stockholm 1964. Adlercreutz, Axel, Svensk arbetsrätt, 12 uppl. Norstedts juridik, Stockholm 2003. Andersson, Anderz, Edström, Örjan och Zanderin, Lars, Arbetsrätten i staten, Studentlitteratur, Lund 2004. Bengtsson, Bertil, Kampen mot § 23: facklig makt vid anställning och avsked i Sverige före 1940, Acta Universitatis Upsaliensis, Uppsala 2006. Gellner, Lars, Att anställa personal, Norstedts juridik, Stockholm 2003. Glavå, Mats, Arbetsbrist och kravet på saklig grund: en alternativrealistisk arbetsrättslig studie, Norstedts juridik, Stockholm 1999. Glavå, Mats, Arbetsrätt, Studentlitteratur, Lund 2001. Göransson, Håkan, Arbetsrätten, 2 uppl. Norstedts juridik, Stockholm 2001. Henning, Ann, Tidsbegränsad anställning: en studie av anställningsformsregleringen och dess funktioner, Juridiska föreningen i Lund 1984. Hinn, Eskil, Aspegren, Lennart, Offentlig arbetsrätt: en kommentar till lagreglerna om statlig och kommunal anställning, Norstedts juridik, Stockholm 2005. Iseskog, Tommy, Nya LAS-regler, Thomson fakta, Stockholm 2006. Lunning, Lars, Anställningsskydd, 6 uppl. FiberFörlag, Stockholm 1984. Lunning, Lars, Toijer, Gudmund, Anställningsskydd, 9 uppl. Norstedts juridik, Stockholm 2006. 150 Källström, Kent, Malmberg Jonas, Anställningsförhållandet: inledning till den individuella arbetsrätten, Iustus, Uppsala 2006. Schmidt, Folke, Löntagarrätt, Reviderad upplaga, ombesörjd av Tore Sigeman under med- verkan av Ronnie Eklund, Håkan Göransson och Kent Källström, Juristförlaget, Stockholm 1994. Schmidt, Folke, Facklig arbetsrätt, Reviderad upplaga, medarbetare Ronnie Eklund, Håkan Göransson, Kent Källström och Tore Sigeman, Juristförlaget, Stockholm 1997. Sigeman, Tore, Arbetsrätten, 4 uppl. Norstedts juridik, Stockholm 2006. Rättspraxis Arbetsdomstolen AD 1930:52 AD 1979:12 AD 1983:180 AD 1993:14 AD 1999:36 AD 1933:159 AD 1979:88 AD 1983:183 AD 1993:67 AD 1999:7 AD 1975:51 AD 1979:118 AD 1984:45 AD 1993:101 AD 2000:51 AD 1964:5 AD 1979:148 AD 1984:64 AD 1993:180 AD 2000:69 AD 1975:84 AD 1979:149 AD 1984:66 AD 1993:213 AD 2000:81 AD 1976:23 AD 1980:24 AD 1984:77 AD 1994:17 AD 2002:3 AD 1976:64 AD 1980:34 AD 1985:53 AD 1994:104 AD 2002:68 AD 1976:73 AD 1980:39 AD 1985:57 AD 1994:130 AD 2002:102 AD 1976:81 AD 1980:54 AD 1985:130 AD 1995:26 AD 2003:4 AD 1976:88 AD 1980:72 AD 1987:21 AD 1995:62 AD 2003:34 AD 1977:17 AD 1981:18 AD 1987:105 AD 1995:108 AD 2003:40 AD 1977:56 AD 1981:71 AD 1987:148 AD 1996:7 AD 2003:105 AD 1977: 86 AD 1981:110 AD 1987:157 AD 1996:43 AD 2003:109 AD 1977:91 AD 1981:51 AD 1988:143 AD 1996:54 AD 2004:49 AD 1977:186 AD 1981:152 AD 1990:3 AD 1996:20 AD 2005:16 AD 1978:7 AD 1981:172 AD 1990:10 AD 1997:36 AD 2005:33 AD 1978:17 AD 1981:174 AD 1990:24 AD 1997:110 AD 2006:24 AD 1978:40 AD 1982:105 AD 1990:92 AD 1998:11 AD 2007:65 AD 1978:55 AD 1982:134 AD 1990:116 AD 1998:38 AD 2007:72 151 AD 1978:56 AD 1982:123 AD 1991:40 AD 1998:138 AD 1978:163 AD 1983:89 AD 1991:81 AD 1998:311 AD 1978:167 AD 1983:113 AD 1991:92 AD 1999:5 Högsta Domstolen NJA 1949 s. 768 NJA 1973 s. 501 NJA 1982 s. 784 NJA 1992 s. 631 NJA 1996 s. 311 Rapporter Andersson, Pernilla, Wadensjö, Eskil, Hur fungerar bemanningsbranschen? IFAU Rapport 2004:15, Institutet för Arbetsmarkandspolitiska utvärderingar, Uppsala 2004. Birgersdotter, Lena, Schmidt, Lisa och Karlsson, Annika, Arbetsmiljöarbete för uthyrd personal i bemanningsföretag, IVL Rapport B1505, IVL Svenska Miljöinstitutet AB, Stockholm 2002. Nelander, Sven och Goding, Ingela, Anställningsformer och arbetstider, Ett faktamaterial om välfärdsutvecklingen, Nummer 64, Löne- och välfärdsenheten, LO 2005 Pekkari, Anders, Anställningsformer, URA 1999:13, AMS Utredningsenhet. Internetkällor www.almega.se, senast besökt 09/2007 www.dn.se, senast besökt 12/2007 www.egenanstallning.nu, senast besökt 09/2007 www.foretagarna.se, senast besökt 10/2007 www.franshisenet.net, senast besökt 09/2007 www.franchiseforeningen.se, senast besökt 09/2007 152 www.lag-avtal.se, senast besökt 12/07 www.nutek.se, senast besökt 11/07 www.research-int.se, senast besökt 12/2007 www.scb.se, senast besökt 01/2008 www.teknikforetagen.se, senast besökt 01/2008 www.tentakel.vr.se/, senast besökt 10/2007 http://sv.wikipedia.org/, senast besökt 12/2007 http://www2.unt.se/, senast besökt 01/08 Kollektivavtal Det allokemiska avtalet mellan IF Metall och Industri- och Kemigruppen (01-04-2007 – 31- 03-2010) Hotell- och restaurangavtalet mellan SHR och HRF (2007-05-01 – 2010-04-30) Kollektivavtal för arbetstagare i bemanningsföretag mellan Bemanningsföretagen och LO- förbunden (2007-05-01 – 2010-04-30) Kollektivavtal för IT-företag mellan Almega och Civilekonomerna, Jusek, Sif samt Sveriges Ingenjörer (01-04-2007 – 31-03-2010) Kollektivavtal för tjänstemän i Bemanningsföretag mellan Bemanningsföretagen och Tjäns- temannaförbundet HTF samt Akademikerförbunden (2007-05-01 – 2010-04-30) Kollektivavtal för tjänstemän på livsmedelsbranschen mellan Livsmedelsföretagen och Sif, Sveriges Ingenjörer samt Ledarna (01-04-2007 – 31-03-2010) Kraftverksavtalet mellan EnergiFöretagens Arbetsgivarförening och Svenska Elektrikerför- bundet (2007-04-01 – 2010-03-31) Livsmedelsavtalet mellan Livsmedelsföretagen och Svenska Livsmedelsarbetareförbundet (01-04-2007 – 31-03-2010) Tjänstemannaavtal på fastighetsbranschen mellan Almega Tjänsteförbunden Bransch Almega Fastighetsarbetsgivarna och HTF, Sif, Ledarna, Sveriges Ingenjörer samt SEKO (01-06-2007 – 31-05-2010) 153 Intervjuer Agneta Svanqvist, IT Application Manager på Volvo Personvagnar AB Lars Wentzel, Manager of Consultants på Mandator AB Övriga källor Troberg, Katja Hur upplever de behovsanställda sin tillvaro? Lunds universitet sociologiska institutionen 2003. Göteborgs-Posten 2007-07-24 Göteborgs-Posten 2007-09-24