Gšteborgs Universitet Juridiska institutionen Eilert Andersson (680521-5511) Bangatan 62, 414 64 Gšteborg Tel: 031-704 48 80 InlŠmnat den 14 augusti 2000 Handledare: Ingmar Svensson Termin 9 TillŠmpade studier 20 p. Entreprenšrens kvalitetssŠkringsansvar 2Fšrord Med denna uppsats om 20 poŠng avslutar jag mina studier i juridik vid Gšteborgs Universitet. Arbetet har utfšrts under sommarmŒnaderna 2000, vilket med facit i hand visade sig vara en lŠmplig tid att tillbringa inomhus. Jag vill framfšra ett stort tack till min handledare Ingmar Svensson som bidragit med inspirerande och konstruktiv kritik, samt haft vŠnligheten att gšra detta under sommaren. Jag vill Šven rikta ett varmt tack till Stig Hedberg vars synpunkter varit mycket vŠrdefulla. Gšteborg augusti 2000 Eilert Andersson 3Fšrkortningar AB 92 AllmŠnna bestŠmmelser fšr byggnads-, anlŠggnings- och installations- entreprenader ABM 92 AllmŠnna bestŠmmelser fšr kšp av varor till yrkesmŠssig byggverksamhet ABT 94 AllmŠnna bestŠmmelser fšr totalentreprenader avseende byggnads-, anlŠggnings- och installationsarbeten ADD Arbetsdomstolens domar AF AMA 98 Administrativa fšreskrifter fšr byggnads-, anlŠggnings- och installations- entreprenader AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rŠttshandlingar pŒ fšrmšgenhetsrŠttens omrŒde BKK Byggandets kontraktskommittŽ BVL Lag (1994:847) om tekniska egenskapskrav pŒ byggnadsverk, m.m. CISG 1980 Œrs UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods HD Hšgsta domstolen JB Jordabalken KommL Lag (1914:45) om kommission KtjL KonsumenttjŠnstlag (1985:716) KšpL Kšplag (1990:931) PBL Plan- och bygglag (1987:10) RA 98 AF RŒd och anvisningar till AF AMA 98 SkL SkadestŒndslag (1972:207) UNIDROIT Unidroit Principles of International Commercial Contracts 4InnehŒllsfšrteckning 1 Inledning..................................................................................................................6 1.1 Syfte.....................................................................................................................6 1.2 AvgrŠnsning.........................................................................................................6 1.3 …vrigt...................................................................................................................7 2 Kvalitets- och kvalitetssŠkringsbegreppet .................................................................7 3 KvalitetssŠkringsfrŒgor i praktiken...........................................................................8 3.1 Hur kvalitetssŠkringsfrŒgor lyfts fram under avtalsfšrhandlingarna ......................8 3.2 Varfšr kvalitetssŠkring? .......................................................................................9 3.3 Uppfšljning........................................................................................................10 4 Avtalets kŠllor........................................................................................................11 4.1 Avtalshandlingar ................................................................................................12 4.1.1 Partsorienterad tolkning ..............................................................................13 4.1.2 InnehŒllsorienterad tolkning........................................................................15 4.1.2.1 Parts befogade uppfattning......................................................................17 4.1.3 FšrutsŠttningar och enuntiationer................................................................18 4.1.3.1 FšrutsŠttningar........................................................................................18 4.1.3.2 Enuntiationer ..........................................................................................23 4.2 Dispositiv rŠtt.....................................................................................................26 4.3 RŠttspraxis och doktrin.......................................................................................27 4.4 Handelsbruk .......................................................................................................28 4.5 Normer avseende skŠlighetsbedšmning ..............................................................28 5 KvalitetssŠkring i entreprenadavtal.........................................................................29 5.1 KvalitetssŠkring regleras inte uttryckligen i entreprenadhandlingarna.................29 5.1.1 KvalitetssŠkringsansvar tolkat enligt gemensam partsavsikt........................30 5.1.2 KvalitetssŠkringsansvar enligt dolusmodellen .............................................33 5.1.3 KvalitetssŠkringsansvar enligt befogad tillit................................................34 5.1.4 KvalitetssŠkringsansvar pŒ grund av enuntiationer......................................35 5.2 KvalitetssŠkringsfrŒgor kan hŠrledas ur entreprenadhandlingarna .......................35 5.2.1 Kvalitetsplan ..............................................................................................36 5.2.1.1 Friskrivningsklausul................................................................................37 5.2.1.2 Kvalitetsplan enligt partsorienterad tolkning ...........................................41 5.2.1.3 Kvalitetsplan enligt innehŒllsorienterad tolkning.....................................41 5.2.2 …vriga kontraktshandlingar.........................................................................42 5.3 Kvalitetsansvar enligt PBL .................................................................................43 5.3.1 Entreprenšren Šr kvalitetsansvarig enligt PBL ............................................44 5.3.2 Entreprenšren Šr inte kvalitetsansvarig enligt PBL......................................45 5.3.2.1 Entreprenšren ombesšrjer tillsyn enligt PBL...........................................46 5.3.2.2 Avtalad kvalitetsplan ..............................................................................46 5.3.2.3 Entreprenšren juridisk person .................................................................47 6 RŠttsfšljd av kvalitetssŠkringsansvar ......................................................................48 6.1 Felansvar............................................................................................................49 6.1.1 Fel fšreligger inte i utfšrandet ....................................................................50 6.1.2 Icke dolt fel fšreligger men har inte pŒtalats ...............................................52 6.2 BestŠllaren Šger vidta rimlig ŒtgŠrd pŒ entreprenšrens bekostnad .......................55 6.2.1 3:4 st. 2 tolkad motsatsvis ...........................................................................56 6.2.1.1 SkadestŒnd som primŠr rŠttsfšljd ............................................................56 56.2.1.2 BegrŠnsningsregel...................................................................................58 6.2.2 Vad Šr en Órimlig ŒtgŠrdÓ? ..........................................................................59 6.3 SkadestŒndsansvar enligt 5:14 ............................................................................60 6.3.1 FšrutsŠttningar fšr skadestŒnd ....................................................................61 6.3.1.1 Skada ska ha uppkommit ........................................................................62 6.3.1.2 Kausalitet och adekvans..........................................................................64 6.4 Avdrag pŒ entreprenadsumman ..........................................................................64 6.5 …vrigt om rŠttsfšljd ............................................................................................67 7 Sammanfattande synpunkter...................................................................................68 8 Litteratur ................................................................................................................70 61 Inledning 1.1 Syfte Entreprenadbranschen har under lŒng tid brottats med kvalitetsproblem. Till viss del kan det fšrklaras med att produktionen sker i en utsatt miljš, att nya material och metoder anvŠnts utan tillrŠcklig kunskap samt att i princip varje objekt Šr unikt. Till detta kan lŠggas de allt mer pressade produktionstiderna. Fšr att komma till rŠtta med dessa problem bšjande man under slutet av 80-talet strŠva mot ett stšrre kvalitetstŠnkande. Ledande byggfšretag inledde kvalitetssŠkringsŒtgŠrder. Vidare fšrŠndrades PBL dŠr byggherren fick ett utškat ansvar. Ett system med kvalitetsansvariga infšrdes vars uppgift Šr att sŠkerstŠlla det tekniska kontrollarbete som tidigare lŒg pŒ byggnadsnŠmndens inspektšrer. Syftet med detta arbete Šr att utreda hur kvalitetstŠnkandet och kvalitetssŠkringsarbetet pŒverkar avtalet mellan bestŠllare och entreprenšrer. Kan det vara sŒ att entreprenšrens ansvar utvidgas enbart av det skŠlet att han i sin marknadsfšring pekat pŒ att han Šr kvalitetssŠkrad? €r det mšjligtvis sŒ att den entreprenšr som Œtar sig uppdrag som kvalitetsansvarig enligt PBL fŒr ett vidare ansvar Šn vad som skulle varit fallet om den kvalitetsansvarige funnits utanfšr entreprenšrens organisation? Vidare Šr avsikten att utreda vilka rŠttsfšljder som kan fšlja av ett kvalitetssŠkringsansvar. 1.2 AvgrŠnsning Denna uppsats begrŠnsar sig till avtalsrelationer mellan bestŠllare och entreprenšrer. SjŠlvklart pŒgŒr Šven kvalitetssŠkringsarbeten mellan bestŠllare och konsulter, vilket dock faller utanfšr detta arbete. UtgŒngspunkten Šr att sŒvŠl bestŠllare som entreprenšr Šr nŠringsidkare samt att BKK:s allmŠnna bestŠmmelser utgšr en del av avtalet. Som ovan nŠmndes har Šven den offentliga rŠtten genom PBL pŒverkats av kvalitets- tŠnkandet. Den kvalitetsansvariges Œtagande avses inte nŠrmare utredas. Men eftersom entreprenšrer Šven kan vara kvalitetsansvariga kan det indirekt fŒ betydelse fšr avtalsrelationen, varfšr det ŠndŒ inte kommer att gŒ obemŠrkt fšrbi. Det Šr sŒledes viktigt att ha klart fšr sig att samma person Ð entreprenšren Ð kan ha olika roller. Ibland Šr han 7entreprenšr och ibland kvalitetsansvarig, tvŒ uppdrag som normalt grundar sig pŒ samma avtal. Det Šr endast det fšrstnŠmnda uppdraget som utgšr fšremŒl fšr utredning hŠr. 1.3 …vrigt HŠnvisningar till BKK:s allmŠnna bestŠmmelser skrivs med uttrycket 1:1 varmed avses kap. 1 ¤ 1. NŠr inget specifikt kontrakt nŠmns avses bŒde AB 92 och ABT 94. Vidare gŠller att denna uppsats tar sikte pŒ rŠttsfrŒgor. BevisfrŒgor behandlas endast undantags- vis vilket dŒ framgŒr uttryckligen. Slutligen bšr nŠmnas att kvalitetssŠkringsarbeten inte endast omfattar kontrollverksamhet. I ett fšretags kvalitetssŠkringssystem utgšr kontroll- arbeten normalt endast en mindre del. Annat som regleras Šr t.ex. sŠkerstŠllande av personalens kompetens samt hur man fšrfar nŠr brister upptŠckts. Jag tillŒter mig dock att fortsŠttningsvis behandla kvalitetssŠkringsfrŒgor och kontrollarbeten synonymt. 2 Kvalitets- och kvalitetssŠkringsbegreppet Kvalitet Šr ett positivt vŠrdeladdat ord. I en tidningsannons kunde man nyligen lŠsa att ett ledande entreprenadfšretag Óasfalterar med kvalitetÓ. Mera intressant hade kanske varit att ta del av vilken kvalitet arbetet hŒller. Fšr Šven om begreppet har en positiv klang sŠger det ingenting om beskaffenheten avseende produkten. Huvudsakligen anvŠnds kvalitetsbegreppet fšr att beskriva egenskaper hos nyttoobjekt. Man talar sŠllan om kvalitet avseende t.ex. konst, i vart fall inte vad gŠller sjŠlva bilden. Begreppet utgšr vanligtvis ett samlingsbegrepp fšr sŒdana egenskaper som typiskt sett Šr efterfrŒgade hos bestŠllare. Vid entreprenader kan kvaliteten vara beroende av t.ex. prestanda, miljšegenskaper, livslŠngd samt drift- och underhŒllskrav. Vidare gŠller att kvalitetsbegreppet mŒste relateras till nŒgot. Trots att begreppet Šr positivt vŠrdeladdat fšreligger nŠmligen inte nŒgot hinder mot att avtala om lŒg kvalitet. Kvalitetsangivelser avseende entreprenader kan avse sŒvŠl sŠtt fšr utfšrande som val av material och varor. Kraven framgŒr av tekniska beskrivningar och ritningar. Skulle kvalitetsangivelse i visst avseende inte ha lŠmnats gŠller enligt 2:1 att arbetet ska utfšras i klass med kontraktsarbetena i švrigt. 8FrŒn kvalitetsbegreppet ska skiljas kvalitetssŠkring. Med det senare avses en metod genom vilken de uppstŠllda kvalitetskraven sŠkerstŠlls. Vid entreprenader kommer arbetet till uttryck i en kvalitetsplan, enligt vilken entreprenšren normalt Œtagit sig att utfšra viss egenkontroll, vilken ska dokumenteras och rapporteras. Det fšreligger visserligen inte nŒgot hinder mot att kvalitetskrav sŠkerstŠlls pŒ annat sŠtt, t.ex. genom en kontrollant. DŒ Šr det emellertid inte frŒga om entreprenšrens kvalitetssŠkring, vilket Šr fšremŒl fšr utredning i detta arbete. Vidare ligger det inte i tiden att utška kontrollantens arbets- uppgifter varfšr kvalitetssŠkring pŒ detta sŠtt blir allt mindre vanligt. 3 KvalitetssŠkringsfrŒgor i praktiken Under detta avsnitt beskrivs hur kvalitetssŠkringsfrŒgor i praktiken lyfts fram vid avtals- fšrhandlingar. En senare frŒga blir att bedšma huruvida det pŒverkar avtalsrelationen, vilket behandlas under avsnitt 5 nedan. Vidare utreds hŠr hur kvalitetssŠkring normalt fšljs upp. 3.1 Hur kvalitetssŠkringsfrŒgor lyfts fram under avtalsfšrhandlingarna Ofta innehŒller entreprenadavtal krav pŒ kvalitetssŠkring vilket bšr framgŒ av de administrativa fšreskrifterna.1 Kraven kommer till uttryck i en kvalitetsplan. I BKK:s allmŠnna bestŠmmelser definieras denna som en: Handling som anger de sŠrskilda kvalitetspŒverkande ŒtgŠrderna, deras ordningsfšljd och de resurser som ska anvŠndas. Man kan sŠga att en kvalitetsplan Šr ett dokument som reglerar vad som ska utfšras och vem som ska utfšra kvalitetssŠkringsŒtgŠrderna. Kvalitetsplaner kan fšrekomma i tvŒ sammanhang vilket inte utesluter att det Šr frŒga om samma handling. Ledande bygg- fšretag Šr nŠmligen certifierade enligt ISO 9000-systemet vilket stŠller krav pŒ hur kvalitetssŠkring efterlevs. Ett av kraven Šr att kvalitetsplan ska upprŠttas fšr varje enskild entreprenad och det oavsett om skyldigheten fšljer av entreprenadavtalet eller inte. FrŒn 1 AF AMA 98 AFC.3522 respektive AFD.3522 9detta ska skiljas att entreprenšren iklŠtt sig ett kvalitetssŠkringsansvar mot bestŠllaren. Fšr de fall entreprenšren Šr kvalitetssŠkrad och av detta skŠl upprŠttar kvalitetsplan Šr det naturligt att den Šven blir en entreprenadhandling om bestŠllaren sŒ šnskar. PŒ sŒ sŠtt Šr det frŒga om samma handling trots att den fyller tvŒ funktioner, samt har olika rŠtts- verkningar mot olika parter. Det fšreligger inte nŒgot hinder mot att bestŠllaren sjŠlv upprŠttar kvalitetsplanen men i praktiken faller uppgiften alltid pŒ entreprenšren. €nnu sŒ lŠnge fšrekommer inte inom entreprenadbranschen nŒgon standard fšr hur kvalitetsplaner ska se ut. I relationen mellan entreprenšrer och bestŠllare kan en kvalitetsplan dŠrfšr i princip vara utformad hur som helst. Saken ter sig annorlunda fšr de fall entreprenšren Šr kvalitetssŠkrad av ett ackrediterat certifieringsorgan. Dessa stŠller nŠmligen krav pŒ hur kvalitetssŠkringen uppfylls och om entreprenšren inte fšljer dessa Œtaganden riskerar han att fšrlora sitt certifikat. Det gŒr sŒledes en skiljelinje mellan kvalitetssŠkrade och icke kvalitetssŠkrade entreprenšrer. Kvalitetsplaner upprŠttade av de fšrstnŠmnda blir i allmŠnhet relativt omfattande, vilket inte har med bestŠllarens krav att gšra. Skulle upphandlingsfšreskrifterna inte stŠlla nŒgra krav pŒ kvalitetssŠkring kan man ŠndŒ tŠnka sig att entreprenšren i sitt anbud fšrklarar sig villig att iklŠda sig motsvarande ansvar. Som huvudregel blir detta naturligtvis avtalsinnehŒll. Mera osŠkert Šr hur man ska se pŒ fallet att entreprenšren endast i sin marknadsfšring pekat pŒ att han Šr kvalitets- sŠkrad. Man kan skšnja en trend enligt vilken byggfšretagen tonat ned dessa argument. SŒvŠl Skanskas som NCC:s hemsidor innehŒller ingen information om kvalitetsfrŒgor, trots att man tidigare lyft fram dem. Andra kŠnda fšretag som PEAB, BPA och PNB anvŠnder dŠremot kvalitetstŠnkandet i sin marknadsfšring. Vissa pekar pŒ att de har ett kvalitetsledningssystem enligt strukturen i ISO 9001 medan andra anger nŒgot som kan liknas vid mŒlbeskrivningar angŒende fšretagets kvalitetspolicy. 3.2 Varfšr kvalitetssŠkring? En frŒga som sŠllan behandlas men bšr besvaras Šr varfšr entreprenšrer befattar sig med kvalitetssŠkringsfrŒgor. SjŠlvklart Šr det yttersta skŠlet att de ser det som ett medel fšr att maximera sin vinst, men ett sŒdant svar blir tŠmligen innehŒllslšst. Rimligtvis bšr kvalitetstŠnkandet bŠras upp av tvŒ skŠl. Dels vill entreprenšren gšra rŠtt Ófšrsta gŒngenÓ 10 och dels vill han kunna peka pŒ kvalitetssŠkring i sin marknadsfšring. Motiven skiljer sig Œt genom att det fšrsta riktar sig mot entreprenšrens organisation medan det senare riktar sig mot bestŠllaren. Om entreprenšren upprŠttar kvalitetsplaner endast i syfte att gšra rŠtt fšrsta gŒngen finns ingen anledning att iklŠda sig kvalitetssŠkringsansvar mot bestŠllaren fšr de fall det inte sŠrskilt efterfrŒgas. Detta utesluter emellertid inte att entreprenšren vill lyfta fram kvalitetstŠnkandet i sin marknadsfšring, eller som en bilaga till anbudet. Enligt min mening ligger det inte nŒgon motsŠgelse i detta. Vill bestŠllaren att entreprenad- avtalet ska innehŒlla ett kvalitetssŠkringsansvar fšr entreprenšren fŒr bestŠllaren vara beredd att betala fšr det. Den bild jag fŒtt genom att tala med praktiskt verksamma inom byggbranschen Šr att bestŠllare inte Šr sŠrskilt benŠgna att ŒlŠgga entreprenšrer ett kvalitetssŠkringsansvar, sŒvida det inte explicit framgŒr av entreprenadhandlingarna. Trots det behandlar denna uppsats situationen att entreprenšren fšrklarat sig ovillig att ansvara fšr sin kvalitetsplan. Att problemet sŠllan uppkommer i praktiken utesluter inte att det Šr juridiskt intressant. Fšrklaringen torde snarare stŒ att finna i att bestŠllarkŒren inte alltid visat framfštterna vad gŠller hur kvalitetssŠkring fšljs upp. Vidare Šr det regelmŠssigt sŒ att nŠr brister i kvalitetssŠkringen upptŠcks fšreligger fel, vilket šppnar vŠgen till mera effektiva rŠttsfšljder. 3.3 Uppfšljning Den uppfšljning som fšrekommer kan delas in i intern och extern dito. Enligt ISO 9001 stŠlls krav pŒ internrevision, dvs. fšretaget ska utfšra kontroll av sitt kvalitetssŠkrings- system i egen regi. Revisionen bestŒr dels i att man kontrollerar formalia sŒsom dokumenthantering och dels i att man kontrollerar det faktiska utfšrandet avseende arbeten som omfattas av tidigare intygad kontroll. Internrevision kan vara pŒkallad pŒ grund av de krav kvalitetssŠkringssystemet fšreskriver. Men det Šr Šven mšjligt att bestŠllaren i de administrativa fšreskrifterna hŠnvisar till ett kvalitetssŠkringssystem, t.ex. ISO 9001. Fšljden av detta blir att bestŠllaren indirekt fšreskriver internrevision. 11 Externrevision bestŒr i att bestŠllaren sjŠlv eller genom ombud lŒter granska kvalitets- sŠkringen avseende den enskilda entreprenaden. De bestŠllare som gŒtt i spetsen fšr denna utveckling Šr VŠgverket samt i viss mŒn Banverket. Fšrklaringen stŒr till stor del att finna i de inte allt igenom lyckade fšrsšk att bygga en tunnel genom HallandsŒsen. Men Šven bestŠllare inom husbyggnad har pŒ senare tid visat intresse fšr externrevision, t.ex. Akademiska Hus. Bland kommunala bestŠllare tycks motsvarande intresse i dagslŠget vara mera ljumt. 4 Avtalets kŠllor Avtalet fŒr sitt definitiva innehŒll vid avtalsšgonblicket vilket normalt intrŠffar nŠr en rŠttidig och ren accept kommer anbudsgivaren till handa.2 Detta ska skiljas frŒn tolkning vilket utgšr den process genom vilken avtalsinnehŒllet faststŠlls. Avtalet har alltsŒ ett visst innehŒll redan vid avtalsšgonblicket. Att innehŒllet kan vara okŠnt fšr parterna Šr en annan sak. Det vore dŠrfšr naturligt att under denna rubrik anlŠgga ett Óavtalsšgonblicks- perspektivÓ. Jag vŠljer dock att faststŠlla avtalets kŠllor utifrŒn ett tolkningsperspektiv. Det Šr nŠmligen genom att studera tolkning som man kan se vilka faktorer som pŒverkar avtalsinnehŒllet. Begreppet tolkning Šr inte entydigt. NŠr det talas om avtalstolkning i inskrŠnkt mening3 avses vanligtvis den process genom vilken man faststŠller innehŒllet i avtalet. Skulle en frŒga vara oreglerad lŠgger man inte till nŒgot och processen syftar inte till att definitivt faststŠlla parternas rŠttigheter och skyldigheter. Vidare gŠller att tolkning i inskrŠnkt mening vanligen begrŠnsar sig till sŒdant som Šr oklart. Egentligen innehŒller ju alltid transformationsprocesser4 inslag av tolkning oavsett hur tydlig kŠllan Šr. Och Šven vid faststŠllandet av huruvida nŒgot Šr otydligt eller inte krŠvs tolkning, dŠr olika personer kan ha olika uppfattningar. En kontraktstext pŒ kinesiska skulle fšr mig framstŒ som hšgst oklar i den mening att jag inte med bŠsta vilja kan utlŠsa innehŒllet. Fšr den sprŒkkunnige kanske texten inte alls Šr oklar och denne skulle dŒ enligt traditionell terminologi inte Šgna sig Œt tolkning. 2 Att detta innehŒll kanske fŒr vika fšr tvingande rŠtt, eller jŠmkas, i efterhand Šr en annan sak. 3 Ramberg Ð Hultmark kallar det Óegentlig tolkningÓ; s. 109 4 T.ex. att lŠsa ett kontrakt. BokstŠverna transformeras till uppfattningar om avtalsinnehŒllet. 12 NŠr man tar om tolkning i vidstrŠckt mening menar man dels tolkning i inskrŠnkt mening och dels faststŠllandet av švriga fakta som pŒverkar avtalsrelationen. Tolkning i vid- strŠckt mening kan sŠgas utgšra hela den process genom vilken en rŠttshandlings innehŒll och rŠttsverkningar definitivt faststŠlls.5 I begreppet inbegrips utfyllning med t.ex. dispositiv rŠtt. NŠr jag talar om tolkning avser jag tolkning i inskrŠnkt mening, dvs. utfyllning faller utanfšr begreppet. Skillnaden mellan tolkning och utfyllning kan sŠgas ligga i verksam- hetens fšremŒl.6 Vid det fšrstnŠmnda utgŒr man frŒn parternas material, bl.a. innehŒllet i kontraktet. Utfyllning sker med hjŠlp av normer, vilka Šr utformade fšr typfall och inte den enskilda situationen. Som kommer att framgŒ nedan Šr det inte lŠtt att gšra en knivskarp distinktion mellan begreppen.7 Det bšr uppmŠrksammas att BKK:s allmŠnna bestŠmmelser inte utgšr normer som anvŠnds vid utfyllning. HŠr fšreligger en skillnad jŠmfšrt med andra kontraktsrŠttsliga omrŒden, t.ex. kšp av lšs sak, dŠr bl.a. normer som kommer till uttryck genom den kontraktsrŠttsliga lagen anvŠnds. NŠr man faststŠller avtalsinnehŒll genom tolkning i vidstrŠckt mening mŒste man fšrst faststŠlla vilka kŠllor som Šr relevanta. Dessa Šr i huvudsak: - Avtalshandlingar - Dispositiv rŠtt - RŠttspraxis och doktrin - Handelsbruk - Normer avseende skŠlighetsbedšmning 4.1 Avtalshandlingar Med avtalshandlingar menar jag villkor som parterna explicit eller implicit kommit šverens om, dvs. sŒdant som kan faststŠllas genom tolkning. AvtalsinnehŒll som faststŠlls genom utfyllning tillhšr inte avtalshandlingarna. Exempel pŒ avtalshandlingar Šr fšrfrŒgningsunderlag, anbud, accept, kontrakt och AB 92/ABT 94. Inom entreprenad- 5 Lehrberg, Avtalstolkning s. 2 6 A.a.s. 4 7 VahlŽn, s. 197 13 rŠtten benŠmns dessa entreprenadhandlingar och tolkas i enlighet med traditionella avtalstolkningsmetoder.8 Metoderna kan delas upp i partsorienterad och innehŒlls- orienterad tolkning. 4.1.1 Partsorienterad tolkning Med partsorienterad tolkning avses att parternas avsikt pŒverkar avtalet, oavsett det uttryckta innehŒllet. Tolkningen kan delas upp i gemensam partsvilja samt dolusregeln. Med tolkning enligt den gemensamma partsviljan menas att avtalet fŒr sitt innehŒll enligt parternas samstŠmmiga vilja, oavsett det uttryckta innehŒllet. Man kan tŠnka sig att tvŒ personer av utlŠndsk hŠrkomst skriver ett kontrakt pŒ svenska med felaktigt uttryckt innehŒll. Parternas samstŠmmiga vilja Šger dŒ fšretrŠde. Situationen bšr inte leda till nŒgra problem under fšrutsŠttning att parterna inte Šgnar sig Œt efterhandskonstruktioner. Kommer sanningen fram finns det nŠmligen inte nŒgot att tvista om. Den fšrhŠrskande uppfattningen inom svensk rŠtt att den gemensamma partsavsikten Šger fšretrŠde framfšr det uttryckta innehŒllet enligt principen falsa demonstratio non nocet.9 Stšd fšr detta finns i rŠttspraxis. I NJA 1941 s. 563 hade kronan fšrvŠrvat vissa fastig- heter, upprŠknade i kšpehandlingen. NŠstan 20 Œr senare yrkade kšparen pŒ bŠttre rŠtt till fastigheter som inte rŠknades upp i kontraktet. Med hŠnvisning till den gemensamma partsviljan bifšlls talan vilket innebŠr att man tolkade kšpehandlingen som om form- kraven fšr fastighetsfšrvŠrv uttryckligen varit uppfyllda, trots att det inte var fallet. Till skillnad mot den gemensamma partsviljan gŠller fšr dolusregeln10 att nŒgra samstŠmmiga viljefšrklaringar inte fšreligger. HŠr Šr det parts vetskap om motpartens felaktiga uppfattning som konstituerar avtalsinnehŒll.11 Den felaktiga uppfattningen behšver inte vara befogad eftersom man dŒ ska anvŠnda sig av tillitsprincipen. Fšr denna stŠlls inte nŒgot krav pŒ vetskap. Se avsnitt 4.1.2.1 nedan. 8 De flesta entreprenadhandlingar utgšr kontraktshandlingar, vilket Šr ett snŠvare begrepp. Det senare begrŠnsar sig till handlingar som ger uttryck fšr avtalsinnehŒllet vid avtalsšgonblicket. 9 Se t.ex. fšrarbeten till 1 ¤ G:a KšpL, NJA II 1906 s. 6, Ramberg Ð Hultmark s. 106 samt Lehberg, Avtalstolkning s. 19 10 4 ¤ 2 st., 6 ¤ 2 st. samt 9 ¤ AvtL analogt 11 I lagtexten stŒr det ÓmŒste inseÓ, vilket innebŠr vetskap med ett underlŠttat beviskrav. 14 Dolusregeln bygger pŒ passivitetsregler i AvtL, framfšr allt 6 ¤ 2 st. Vid en direkt tillŠmpning av regeln leder reklamation till att bundenhet inte uppkommer. Meddelandet ska ses som avslag i fšrening med nytt anbud. Vid en analog tillŠmpning skulle det motsvaras av att part kunde reklamera mot ett visst avtalsinnehŒll men sŒ Šr inte fallet. Sker reklamation innan fristen lšpt ut undgŒr part helt bundenhet genom en vanligtvis direkt tillŠmpning av 6 ¤ 2 st. AvtL.12 NŒgon tolkningstvist uppkommer dŒ inte. Dolus- regeln fšrutsŠtter sŒledes att reklamationsfristen lšpt ut. Vidare gŠller att tolkningstvister normalt uppkommer nŠr avtalsprestationer verkstŠlls. Vid denna tidpunkt Šr det varken meningsfullt eller šnskvŠrt att utršna huruvida avtalsbundenhet uppkommit eller inte.13 €ven dolusregeln har stšd i rŠttspraxis. I NJA 1955 s. 247 yrkade sŠljare av tvŒ fastig- heter pŒ bŠttre rŠtt till ett omrŒde som enligt det uttryckta innehŒllet omfattades av avtalet. Man menade att kšparna mŒste ha insett att sŠljarna avsett att behŒlla omrŒdet. SŠljarna hade i anslutning till šverlŒtelsen visat vad som enligt deras uppfattning tillhšrde de sŒlda fastigheterna. Vidare hade omrŒdet sedan šver 50 Œr tidigare brukats tillsammans med en annan fastighet. HD bifšll sŠljarnas talan, vilket innebŠr att man Šven hŠr tolkade kšpe- handlingarna i strid med ordalydelsen, trots formkraven enligt JB. Det bšr understrykas att partsorienterad tolkning, bŒde vad gŠller gemensam partsavsikt och tolkning enligt dolusregeln, Šr fšrenad med stora bevissvŒrigheter. SŠkert har mŒnga rŠttsfšrluster sin grund i detta. I NJA 1940 s. 515 antyds att om kŠrande hade lyckats bevisa en gemensam partsavsikt hade talan bifallits. UtgŒngen blev den motsatta. En viss ledning fšr att faststŠlla den gemensamma partsviljan kan hŠmtas ur syftet med avtalet. I NJA 1974 s. 526 hade parterna slutit ett handpenningavtal angŒende kšp av fastighet. Det fanns ingen uttrycklig bestŠmmelse om att handpenningen skulle vara fšrverkad om ett slutligt avtal inte kom till stŒnd. HD menade att det mŒste anses under- fšrstŒtt, eftersom syftet med handpenningavtalet annars var fšrfelat.14 12 Att tillŠmpningen inte alltid blir direkt beror pŒ att 6 ¤ 2 st. AvtL endast behandlar acceptantens misstag angŒende acceptens šverensstŠmmelse med anbudet. Han kan Šven ha misstagit sig angŒende anbudets och acceptens innehŒll trots att dessa enligt ordalydelsen šverensstŠmmer med varandra. Vidare kan anbudsgivaren gjort ett fšrklaringsmisstag. Slutligen kan avtalad skriftform ha avtalats vilket utesluter en direkt tillŠmpning av regeln. Fšr samtliga dessa fall menar Lehrberg (Avtalstolkning s. 23 f.) att 6 ¤ 2 st. AvtL bšr kunna tillŠmpas analogt med samma rŠttsfšljd som vid en direkt tillŠmpning. 13 Lehrberg, Avtalstolkning s. 19 14 Att hela handpenningen skulle vara fšrverkad ansŒgs dock ofšrenligt med formkraven fšr fastighetskšp. SŠljaren kunde endast begagna handpenningen som sŠkerhet fšr sin skadestŒndsfordran. 15 €ven parternas upptrŠdande efter avtalsslutet kan ge uttryck fšr en gemensam partsavsikt. I NJA 1941 s. 563 (kronan yrkade pŒ bŠttre rŠtt till fastigheter; Se ovan) fŠste HD stor vikt vid att kronan tagit de nŠmnda fastigheterna i sin besittning. 4.1.2 InnehŒllsorienterad tolkning Vid innehŒllsorienterad tolkning fŠster man avseende vid de uttryckta viljefšrklaringarna. Man fšrsšker faststŠlla ett objektivt fšrklaringsinnehŒll.15 Till sin hjŠlp anvŠnder man sig av olika metoder, bl.a. den system- och branschinriktade metoden. Det finns Šven vissa tolkningsregler att falla tillbaks pŒ. Den systeminriktade metoden innebŠr att man ser till hur kontraktet systematiskt Šr upplagt. Metoden tillŠmpades i NJA 1992 s. 403 dŠr frŒgan var om en fšrsŠljare fšrbundit sig att kšpa vissa minimikvantiteter av sin leverantšr. Det fanns en klausul med motsvarande lydelse men den hade inte samordnats med reglerna om avtalsbrott. HD menade att klausulen inte kunde tolkas som en skadestŒndsgrundande utfŠstelse. Metoden lŠmpar sig bŠst fšr tolkning av omfattande standardkontrakt samt mšjligen Šven mera genomarbetade avtal. Dessa Šr konsekvent uppbyggda, nŒgot som inte Šr utmŠrkande fšr švriga kontrakt.16 NJA 1921 s. 511 utgšr exempel pŒ dŠr den branschinriktade metoden tillŠmpades. HD hade att ta stŠllning till begreppet ÓtorrmjšlkÓ. BestŠllaren hade anvŠnt uttrycket i tron att det betecknade vad som brukade kallas sštmjšlkspulver. Mottagaren hade inte insett eller bort inse misstaget. Den branschinriktade metoden gav att uttrycket skulle ges sin rŠtta innebšrd, dvs. torrmjšlk. Till den innehŒllsorienterade tolkningsmetoden brukar Šven hŠnfšras ett antal tolknings- regler. Dessa Šr i huvudsak minimi-, oklarhets- samt betydelseregeln. 15 Ramberg Ð Hultmark s. 108 16 Lehrberg, Avtalstolkning s. 50 ff. 16 Minimiregeln innebŠr att avtal vid otydlighet ska tolkas till det minst betungande fšr presterande part. Ett annat sŠtt att uttrycka samma sak Šr att den som pŒstŒr att avtalet innebŠr en skyldighet utšver minimum, har bevisbšrdan fšr sitt pŒstŒende. Regeln Šr uttryckligen befŠst inom entreprenadrŠtten genom 1:4 vad gŠller motstridiga uppgifter i samma, eller samma typ, av handling. Tolkning enligt oklarhetsregeln ger att otydliga avtalsvillkor ska tolkas till nackdel fšr den som har skuld i otydligheten eller som haft bŠst mšjlighet att avvŠrja densamma. Regeln har mycket gamla anor men ses av mŒnga som en Ósista utvŠgÓ. Motiveringen Šr att det i allmŠnhet finns bŠttre sŠtt att lšsa tolkningstvister samt att det ofta Šr svŒrt att faststŠlla vem som bŠr skulden till otydligheten.17 Kan man hitta bŠttre sŠtt att lšsa den enskilda tvisten fšreligger naturligtvis inte nŒgot hinder mot att bortse frŒn oklarhetsregeln. Men gŠller inte det all tolkning samt alla tolkningsregler? Varje fall Šr unikt och krŠver sin lšsning utifrŒn givna omstŠndigheter. Jag har Šven svŒrt att fšrstŒ varfšr oklarhetsregelns berŠttigande skulle minska pŒ grund av att det ofta Šr svŒrt att faststŠlla vem som har skuld i oklarheten. Fšr dessa fall Šr oklarhetsregeln inte lŠmplig, pŒ samma sŠtt som t.ex. den systeminriktade metoden inte lŠmpar sig fšr mindre genomarbetade kontrakt. De situationer dŠr oklarhetsregeln har stšrst berŠttigande Šr vid tolkning av standardkontrakt vilka utformats av ena parten eller hans intresseorganisation.18 I NJA 1963 s. 683 tillŠmpades oklarhetsregeln, dŠr HD fŠste avgšrande vikt vid att fšrsŠkringsvillkor utformats ensidigt av fšrsŠkringsbolagen. Genom ADD 1982 nr. 79 finns stšd fšr att oklarhetsregeln ska ses som en sista utvŠg. Man tillŠmpade regeln fšst sedan man faststŠllt att varken ordalydelsen eller partsavsikten gav nŒgon klar ledning. DŒ hade man Šven pršvat huruvida part bort insett motpartens avsikt, dvs. tolkning enligt parts befogade uppfattning. Se nedan under avsnitt 4.1.2.1. Enligt betydelseregeln presumeras att ingen avtalstext Šr šverflšdig. Det som sagts eller skrivits ska innebŠra en avvikelse frŒn vad som annars skulle ha gŠllt.19 Regeln brukar 17 Ramberg Ð Hultmark. s. 148 ff. 18 Lehrberg, Avtalstolkning s. 86 19 Ramberg Ð Hultmark s. 153 17 anses sortera under den systeminriktade tolkningsmetoden och Šr bl.a. befŠst genom UNIDROIT Art. 4.5. 4.1.2.1 Parts befogade uppfattning AvtalsinnehŒll kan faststŠllas genom att part har befogad anledning att uppfatta en vilje- yttring pŒ ett visst sŠtt. Man sŠger att mottagarens befogade uppfattningen Šger fšretrŠde framfšr avgivarens vilja.20 Att en uppfattning Šr befogad uttrycks med lokutionen Óinsett eller bort inseÓ vilket kan tolkas motsatsvis. Fšr att en befogad uppfattning ska fšreligga rŠcker det inte att den enskilda parten uppfattat en viljeyttring pŒ ett visst sŠtt. Det krŠvs att varje eller i vart fall flertalet mottagare skulle uppfattat viljeyttringen pŒ motsvarande sŠtt. DŠremot gŠller det motsatta. Om flertalet mottagare skulle uppfattat viljeyttringen i strid med avgivarens vilja men den enskilda mottagaren uppfattat viljeyttringen korrekt, fšreligger ingen befogad missuppfattning. Det kan tyckas sjŠlvklart eftersom det dŒ šver huvud taget inte fšreligger nŒgon missuppfattning, men betydelsen ska inte underskattas vid en tvist. DŒ kan nŠmligen avgivaren fšra bevisning inte endast angŒende den befogade uppfattningen utan Šven om den faktiska. Kanske gŒr det att peka pŒ rŠttsfakta som tydligt visar mottagarens uppfattning. Till skillnad frŒn dolusregeln gŠller enligt tillitsprincipen att det Šr tillrŠckligt att part bort inse att avgivarens viljeyttring inte šverensstŠmmer med hans avsikt. NŒgon vetskap krŠvs inte. Oavsett om regeln tillŠmpas direkt eller motsatsvis ger det att man mŒste faststŠlla en norm utifrŒn vilken part har att agera. Det stŠlls krav pŒ mottagarens fšrmŒga och vilja att sŠtta sig in i avgivarens avsikt, vid pŒfšljd att avsaknad kan gŒ ut šver honom sjŠlv. Givetvis gŠller som alltid att kraven Šr hšgre i merkantila fšrhŒllanden jŠmfšrt med fallet att en av parterna Šr konsument. Vilka krav som i švrigt stŠlls Šr svŒrt att generellt uttala sig om. Visst kan man tŠnka sig att sŠrskilda omstŠndigheter pŒverkar situationen, t.ex. huruvida bestŠllaren tagit hjŠlp av en konsult vid upphandlingen eller inte, samt bestŠllarens egen erfarenhet. €ven handelsbruk torde kunna pŒverka bedšmningen. Det finns dock inget idag som talar fšr att det fšreligger handelsbruk avseende kvalitets- sŠkringsansvar fšr entreprenšrer. Ser man vidare till att minimiregeln Šr befŠst i de allmŠnna bestŠmmelserna samt att riskfšrdelningen avseende fel i handlingarna Šr 20 32 ¤ 1 st. AvtL e contrario 18 reglerad torde entreprenšrer ha ett visst švertag, sŠrskilt vad gŠller utfšrandeentrepre- nader.21 4.1.3 FšrutsŠttningar och enuntiationer Ovan har beskrivits hur innehŒllet i avtalshandlingarna faststŠlls genom tolkning. Som framkommit fŠster man stort avseende vid de uttryckta viljefšrklaringarna. Trots det kan parts (befogade) tillit fŠlla avgšranden. €ven syftet med en klausul kan pŒverka dess tolkning.22 NŠra beslŠktat med dessa frŒgor Šr parts fšrutsŠttningar samt enuntiationer. 4.1.3.1 FšrutsŠttningar Med fšrutsŠttningar avses en uppfattning part har om faktiska fšrhŒllanden, dvs. att nŒgot Šr, inte Šr, kommer att bli, eller inte kommer att bli pŒ ett visst sŠtt. Det Šr inte frŒga om fšrutsŠttningar angŒende avtalsinnehŒllet, t.ex. att bestŠllaren fšrutsatte att entreprenšren avsŒg att iklŠda sig ett omfattande kvalitetssŠkringsansvar. Det senare blir fšremŒl fšr pršvning enligt dolusregeln eller parts befogade uppfattning. Vad jag utreder hŠr Šr om avtalet kan fyllas ut eller jŠmkas i skŠrpande riktning sŒ att entreprenšren fŒr ett utškat kvalitetssŠkringsansvar jŠmfšrt med vad som annars skulle ha fšljt av avtalet. Typfallet Šr att bestŠllaren inte visste att arbetena var eller blev sŒ komplicerade som de senare visade sig bli. Han utgick vid avtalsslutet frŒn felaktiga eller bristande fšrutsŠtt- ningar. Hade han kŠnt till de riktiga fšrutsŠttningarna hade han sett till att entreprenšren iklŠtt sig ett vidare kvalitetssŠkringsansvar jŠmfšrt med vad som blev fallet. Grunden fšr ett utškat ansvar kan vara utfyllning med stšd av fšrutsŠttningslŠran. Man kan Šven tŠnka sig jŠmkning i skŠrpande riktning med stšd av 36 ¤ AvtL. NŠr det gŠller fšrutsŠttningslŠrans plats i svensk rŠtt Šr doktrinen Šr inte odelat positiv.23 SŒvitt jag fšrstŒr bygger de tveksamma sin stŒndpunkt pŒ att omrŒdet redan regleras genom lag framfšr allt genom generalklausulen i 36 ¤ AvtL samt att fšrutsŠttningar ofta 21 Minimiregeln i 1:4 AB 92 tar sikte pŒ samtliga entreprenadhandlingar medan motsvarande regel i ABT 94 endast gŠller fšrfrŒgningsunderlaget. Lokutionen Óom inte omstŠndigheterna uppenbarligen fšranleder till annatÓ i AB 92 tar frŠmst sikte pŒ anbudet. Det vore stštande om entreprenšren skulle gynnas av mot- stridigheter han sjŠlv orsakat; Hedberg, Kommentarer till AB 92 s. 24 22 NJA 1974 s. 526 (handpenningavtal angŒende kšp av fast egendom) 23 Grauers s. 32, Adlercreutz s. 269, Ramberg Ð Hultmark s. 176 f. samt 183 med vidare hŠnvisningar 19 Šr en fiktion. I NJA 1985 s. 178 (Kalmar Varv), dvs. efter generalklausulens intrŠde, tillŠmpades dock fšrutsŠttningslŠran. Avtalet innehšll inget oskŠligt avtalsvillkor varfšr fallet inte trŠffades av 36 ¤ AvtL. Det finns sŒledes skŠl att beakta fšrutsŠttningslŠran Šven fortsŠttningsvis. Att lŠran tappat mark genom lagreglering kan knappast ses som att den saknar relevans. TvŠrtom tyder det pŒ ett erkŠnnande, Šven om det i och fšr sig inte tycks vara kontroversiellt att grunderna fšr lŠran utgšr en del av svensk rŠtt. Att avtalsfšrutsŠttningar skulle vara en fiktion fšrefaller mŠrkligt i mina šgon. Visst ingŒr man avtal under vissa fšrutsŠttningar, vanligtvis de som rŒder vid avtalsšgonblicket. Dessa fšrutsŠttningar behšver inte vara medvetna. Utanfšr avtalsrŠtten kan som exempel nŠmnas att varje gŒng jag gŒr till en fšrelŠsningssal fšrutsŠtter jag att inte nŒgon av mina klasskamrater kommer att detonera en bomb vid min plats. Detta Šr inget jag tŠnker pŒ varje morgon, trots att det i allra hšgsta grad Šr en handlingsdirigerande fšrutsŠttning. PŒ samma sŠtt sluter man avtal under mŠngder av fšrutsŠttningar. Att endast fŒtalet av dessa utgšr relevanta fšrutsŠttningar Šr en annan sak. Huvudregeln Šr nŠmligen att part sjŠlv stŒr risken fšr sina felaktiga eller bristande fšrutsŠttningar.24 I NJA 1949 s. 134 hade en person lŠmnat sin anstŠllning och mot mŒnatlig ersŠttning fšrbundit sig att inte starta konkurrerande šppen affŠr inom arbetsgivarens verksamhets- omrŒde. Efter anstŠllningen startade han verksamhet utanfšr omrŒdet men sŒlde till kunder inom detsamma. HD menade att parterna inte tŠnkt pŒ detta scenario men om de hade tŠnkt pŒ det skulle klausulen ha omfattat Šven denna situation. Med fšrutsŠttnings- lŠran som grund befanns situationen omfattas av klausulen. Enligt Šldre rŠttspraxis stŠlls det sŒledes inte nŒgot krav pŒ att fšrutsŠttningar ska ha varit medvetna samtidigt som fallet Šven belyser hur liten skillnaden kan vara mellan fšrutsŠttningar och avtalstolkning. Fšr visst hade man genom tolkning av klausulen kunnat komma fram till samma domslut. FšrutsŠttningslŠran kan sŠgas utgšra ett komplement till avtalstolkning samt ogiltighets- grunderna i AvtL.25 Eftersom lŠran tillŠmpas vid utfyllning av avtal Šr dock det mera korrekt att tala om overksamhet.26 Den vanligaste rŠttsfšljden Šr att hela avtalet blir 24 NJA 1985 s. 178 med hŠnvisning till NJA 1981 s. 269, samt Adlercreutz s. 271. Se Šven Lehrberg, FšrutsŠttningslŠran s. 83 ff. 25 NJA 1996 s. 410 26 Lehrberg, Avtalstolkning s. 127 samt FšrutsŠttningslŠran s. 566. I NJA 1985 s. 178 anvŠnds dock termen ogiltighet. 20 overksamt men det fšreligger inte nŒgot hinder mot att endast Œstadkomma partiell overksamhet, nŒgot som till rŠttsfšljd liknar jŠmkning. FrŒgan Šr dŒ om det Šr mšjligt att genom utfyllning utška entreprenšrens kvalitetssŠkringsansvar med fšrutsŠttningslŠran som grund. NŠr man talar om utfyllning skiljer man mellan positiv och negativ dito.27 Med positiv utfyllning menas att parts skyldighet grundlŠggs eller blir preciserade genom utfyllning, dvs. skyldigheten grundar sig pŒ nŒgon annan norm Šn vad som fšljer av avtalet, tolkat i inskrŠnkt mening. Enligt 9 ¤ KšpL ska varan avlŠmnas inom skŠlig tid frŒn kšpet. Har inget annat avtalats medfšr regeln en skyldighet utšver vad som fšljer av avtalet, lŒt vara att skyldigheten mŒnga gŒnger fŒr anses underfšrstŒdd parterna emellan. Med negativ utfyllning avses att hela eller delar av skyldigheter enligt avtalet blir overksamma. Exempel pŒ det senare Šr hŠvningsreglerna i KšpL. Att ŒlŠgga entreprenšren ett utvidgat kvalitetssŠkringsansvar jŠmfšrt med vad som genom tolkning fšljer av avtalet utgšr sŒledes positiv utfyllning. I NJA 1989 s. 614 pršvades huruvida positiv utfyllning Šr mšjligt med fšrutsŠttningslŠran som grund. TvŒ makar hade i samband med Šktenskapsskillnad slutit ett bodelningsavtal enligt vilket kvinnan skulle erhŒlla hŠlften av mannens efterlevandepension vid dennes frŒnfŠlle. Detta skulle omgŒende anmŠlas till fšrsŠkringsbolaget. NŠstan tio Œr senare uppdagades att nŒgon anmŠlan inte gjorts. DŒ visade det sig Šven att mannens fšrpliktelse inte var mšjlig att genomfšra fullt ut. PŒ grund av fšrsŠkringsbolagets fšreskrifter kunde kvinnan endast erhŒlla knappt hŠlften av den avtalade kvoten. Kvinnan yrkade dŠrfšr att mannen skulle teckna en oŒterkallelig fšrsŠkring med henne som fšrmŒnstagare, till ett vŠrde mot- svarande det hon fšrlorade genom fšrsŠkringsbolagets regler. Med hŠnvisning till doktrinen uttalade HD att de enda rŠttsverkningar som kan fšlja av fšrutsŠttningslŠran Šr total eller partiell ogiltighet eller overksamhet. Kvinnans yrkande var enligt domstolen att jŠmstŠlla med skadestŒnd intill det positiva kontraktsintresset och det ankommer inte pŒ rŠttstillŠmpningen leda en sŒdan utveckling. NŒgot som till rŠttsfšljd liknar jŠmkning i skŠrpande riktning skulle sŒledes inte vara mšjligt att Œstadkomma med fšrutsŠttnings- lŠran som grund. 27 Lehrbergs terminologi; Lehrberg, Avtalstolkning s. 115 ff. 21 Inom doktrinen har anfšrts att det faktum att fšrpliktelseškning kan ske enligt 36 ¤ AvtL utgšr ett starkt argument fšr att liknande rŠttsfšljd skulle vara mšjlig med stšd av fšrutsŠttningslŠran.28 Om man vidare beaktar att doktrin utgjorde rŠttskŠlla fšr domslutet, hade en annan rŠttsfšljd varit tŠnkbar. Men HD:s dom vŠger naturligtvis mycket tungt, varfšr det inte Šr troligt att entreprenšrens kvalitetssŠkringsansvar kan utvidgas med stšd av fšrutsŠttningslŠran. Ovan nŠmndes att man kan tŠnka sig jŠmkning i skŠrpande riktning enligt 36 ¤ AvtL. Av dess 2 st. framgŒr att syftet med regeln i fšrsta hand Šr att skydda konsumenter, Šven om merkantila fšrhŒllanden inte utesluts dŒ part intar en underlŠgsen stŠllning.29 HD har uttalat att jŠmkning Šr tŠnkbart Šven mot konsument till fšrmŒn fšr nŠringsidkare.30 Det som gšr att regeln passar sŠmre in hŠr Šr att den tar sikte pŒ oskŠliga avtalsvillkor. Visserligen Šr villkor avtalets bestŒndsdelar varfšr det fšrefaller omšjligt att upprŠtta ett oskŠligt avtal utan att anvŠnda sig av oskŠliga avtalsvillkor. Om inte annat skulle priset kunna ses som ett avtalsvillkor och vara oskŠligt med hŠnsyn till švriga omstŠndigheter. Det har framhŒllits att Šven om regeln tar sikte pŒ villkor ska oskŠlighetsbedšmningen grunda sig pŒ en helhetssyn.31 Men ser man till hur 36 ¤ AvtL tillŠmpats i rŠttspraxis Šr det i huvudsak typiska avtalsvillkor som trŠffats av regeln, t.ex. skiljeklausuler och friskrivningsklausuler. Det finns emellertid exempel dŠr prissŠttningen har ansetts utgšra oskŠligt avtalsvillkor. I NJA 1994 s. 359 skulle ett antal fastigheter enligt ett avtal frŒn mitten av 1950-talet vara befriade frŒn avgift fšr spillvatten fšr all framtid. Kommunen yrkade att befrielsen skulle upphšra. Talan bifšlls delvis genom att befrielsen varade fšr nuvarande Šgares livstid men inte dŠrefter. €ven NJA 1983 s. 385 ligger nŠra vad som skulle kunna ses som en jŠmkning av priset. Ett arrendeavtal med en lšptid pŒ 49 Œr hade slutits 1950. I avtalet fanns en indexklausul vilken var knuten till priset pŒ hšstvete. Priset pŒ vete steg inte alls i samma omfattning som inflationen i švrigt varfšr HD med stšd av 36 ¤ AvtL istŠllet anknšt arrendeavgiften 28 Lehrberg, FšrutsŠttningslŠran s. 569 29 Adlercreutz s. 289 30 NJA 1987 A 2 31 Prop. 1975/76:81 s. 106 samt Gršnfors s. 177 22 till konsumentprisindex. €ven om man inte jŠmkade klausulen avseende priset i sig mŒste man sŠga att skillnaden Šr hŒrfin. Vad man gjorde var att jŠmka den klausul som utgjorde berŠkningsgrund fšr priset. Det finns sŒledes exempel frŒn rŠttspraxis dŠr jŠmkning skett fšr fall egentligen endast priset varit oskŠligt, varfšr man inte ska tolka rekvisitet ÓavtalsvillkorÓ allt fšr bokstavligt. Men steget hŠrifrŒn till att utvidga entreprenšrens kvalitetssŠkringsansvar Šr stort. Fšr det fšrsta Šr inte avsikten med generalklausulen att varje avtal ska jŠmkas till en skŠlig nivŒ. En god affŠr ska fortfarande vara en god affŠr. Det blir sŠrskilt pŒtagligt vid jŠmkning pŒ grund av senare intrŠffade fšrhŒllanden. Att sluta avtal innebŠr alltid ett risktagande. Av fšrarbetena framgŒr att 36 ¤ AvtL inte Šr avsedd att rubba denna riskfšrdelning.32 Det Šr fšrst nŠr situationer uppkommer som inte ryms inom den riskfšrdelning avtalet fŒr anses innefatta, som jŠmkning kan vara aktuellt.33 Fšr det andra talar vi om ett utškat kvalitetssŠkringsansvar jŠmfšrt med vad som annars skulle ha gŠllt enligt BKK:s allmŠnna bestŠmmelser. Dessa utgšr sŒ kallade agreed documents varmed avses att de Šr framtagna av fšretrŠdare fšr tilltŠnkta parter. Man kan dŒ normalt utgŒ frŒn att parternas motstŒende intressen Šr balanserade, varfšr det šver huvud taget Šr svŒrt att plŠdera fšr fšrekomst av nŒgon oskŠlighet. Visserligen framgŒr av fšrarbetena till AvtL att till och med avtalsvillkor som šverensstŠmmer med dispositiv rŠtt (vilket dŒ Šven bšr gŠlla agreed documents) kan anses oskŠliga.34 I NJA 1980 s. 46 menade HD att okunskap om innehŒllet i standardkontrakt inte var lika farligt i och med generalklausulens intrŠde. Inom doktrinen har nŠmnts att entreprenšrens fšrhŒllandevis lindriga ansvar fšr bestŠllarens egendom enligt 5:14 skulle kunna bli fšremŒl fšr jŠmkning med stšd av 36 ¤ AvtL.35 Men Šven om det finns exempel dŠr BKK:s allmŠnna bestŠmmelser kan anses oskŠliga ser jag inga mšjligheter att jŠmka entreprenšrens kvalitetssŠkringsansvar i skŠrpande riktning med stšd av 36 ¤ AvtL. De rŠttsfall som nŠmndes ovan dŠr egentligen endast priset anses oskŠligt har det gemensamt att det ršr sig om avtal med mycket lŒng lšptid, vilket i sig kan fšranleda jŠmkning.36 I princip inga entreprenadavtal lšper pŒ mer Šn fem 32 Prop. 1975/76:81 s. 119 33 Ramberg Ð Hultmark s. 195 34 Prop 1975/76:81 s. 49 35 Hellner, 1 hŠftet s. 135 36 Gršnfors s. 193 23 Œr. Vill man anvŠnda sig av rŠttsfallen Šr det heller inte troligt att man Œstadkommer ett utškat kvalitetssŠkringsansvar fšr entreprenšren. NedsŠttning av priset fšrefaller mera naturligt. RŠttsfšljd behandlas utfšrligare under avsnitt 6 nedan. Vidare gŠller att Šven om man inte ska tolka ÓoskŠligt avtalsvillkorÓ allt fšr bokstavligt, mŒste det trots allt i nŒgon mŒn vara frŒga om en oskŠlighet. Entreprenšren har redan strikt felansvar. Att BKK:s allmŠnna bestŠmmelser i praktiken fšreskriver en under- sškningsplikt fšr bestŠllaren kan omšjligt ses som oskŠligt.37 Genom tremŒnadersfristen har besiktningens prekluderande verkan mjukats upp och mig veterligen ansŒgs inte ens motsvarande regel i AB 72 oskŠlig. Det fšreligger sŒledes ingen oskŠlighet i att entreprenšren inte iklŠder sig ett utškat kvalitetssŠkringsansvar, varfšr det heller inte jŠmkningsvŠgen Šr mšjligt att Œstadkomma nŒgot sŒdant. 4.1.3.2 Enuntiationer HŠr behandlas hur enuntiationer kan pŒverka entreprenšrens kvalitetssŠkringsansvar. SŒvŠl garantier som enuntiationer har inom kontraktsrŠtten betydelse bŒde vid fel- och skadestŒndsbedšmningen. Eftersom sŒvŠl fel-, som skadestŒndsansvaret pŒ grund av fel pŒ entreprenaden, Šr strikt enligt de allmŠnna bestŠmmelserna behandlar jag endast hur enuntiationer kan pŒverka skadestŒndet. Felansvaret kan inte bli mera omfattande Šn det redan Šr, oavsett hur mycket entreprenšren garanterar att han ska fšlja kvalitetsplanen. Begreppet enuntiation kommer av det latinska ordet enuntiatio vilket betyder utsaga. Terminologin Šr inte enhetlig men vanligtvis menar man att enuntiationer ligger nŒgonstans mellan garanti och allmŠnt lovprisande.38 Det bšr understrykas att det garantibegrepp som anvŠnds hŠr inte Šr det samma som garantibegreppet enligt BKK:s allmŠnna bestŠmmelser. I AB 92/ABT 94 innebŠr garanti ett presumtionsansvar fšr fel. HŠr avses istŠllet en bindande utfŠstelse. Vidare gŠller att begreppen garanti, enuntiation och allmŠnt lovprisande Šr vad som kan kallas rŠttsliga etiketter. Man kan inte se varje uppgift enskilt utan fšrst nŠr samtliga omstŠndigheter beaktats har man att ta stŠllning till vilken typ det Šr frŒga om. Det som i inledningen av avtalsfšrhandlingen utgjorde en 37 Besiktningsmannen ska visserligen tillvarata bŒda parters intressen, men fšreligger fel som inte upptŠcks gŒr detta ut šver bestŠllaren. 38 Hellner menar att begreppet Šr sŒ oklart att det bšr undvikas; Hellner, 2 hŠftet s. 109 24 enuntiation kan senare fšrvandlas till ett allmŠnt lovprisande. I NJA 1964 s. 239 hade en bil utannonserats som Óprivatkšrd 7 800 milÓ. Sanningen var att bilen anvŠnts av en resande och att den gŒtt 17 800 mil. Sett isolerat utgjorde uppgiften en enuntiation. Men eftersom sŠljaren fšre avtalsšgonblicket sagt att han inte kunde garantera kšrstrŠckan, neutraliserades uppgiften till ett allmŠnt lovprisande. €ven omstŠndigheter vid avtalsslutet kan neutralisera uppgifter. I NJA 1978 s. 301 hade sŠljaren till en fastighet uppgivit att vattnet var Ófriskt och kalltÓ. HD menade att detta, sett isolerat, var att anse som en utfŠstelse (dvs. en garanti). OmstŠndigheterna pŒ fastigheten var emellertid sŒdana att sŠljaren borde insett att vattnet kunde vara fšrorenat. PŒ grund av detta neutraliserades sŠljarens uppgift till ett allmŠnt lovprisande. Att en uppgift kan neutraliseras av motstridiga uppgifter eller omstŠndigheter ska skiljas frŒn fallet att det fšreligger motstridigt avtalsinnehŒll. Det som beskrivits ovan Šr hur man gŒr till vŠga fšr att sŠtta en rŠttslig etikett pŒ uppgiften. NŠr detta vŠl Šr gjort kanske uppgiften (garantin eller enuntiationen) gšr sŠljaren ansvarig, medan det samtidigt finns en generell friskrivningsklausul. SŒ var fallet i NJA 1993 s. 436. Ett konkursbo sŒlde en ršrelse dŠr det i kontraktet fanns en felaktig uppgift om antal order som avropats. HD uttalade med hŠnvisning till doktrinen att en generell friskrivning saknar relevans avseende positivt lŠmnade uppgifter. Som garanti betecknas en uttrycklig utfŠstelse. Inom kšprŠtten skulle detta kunna bestŒ i att sŠljaren garanterar att bilen inte gŒtt mer Šn 2 000 mil eller att han utger sig fšr att vara den fšrste Šgaren. Det stŠlls inte nŒgot krav pŒ att uttrycket ÓgarantiÓ anvŠnds, men det mŒste vara frŒga om en preciserad uppgift. I 40 ¤ 3 st. KšpL uttrycks det med Óvad sŠljaren sŠrskilt utfŠstÓ. Enligt motiven till lagen kan en uppgift fŒ rŠttsverkningar som garanti om kšparen uttryckligen meddelat att han kšper varan under fšrestŠllningen att den har vissa egenskaper, samt sŠljaren har vetskap om detta.39 RŠttsfšljden av garanti Šr ett strŠngt ansvar. Vid kšp av sŒvŠl fast som lšs egendom medfšr garanti strikt skadestŒndsansvar.40 Huvudregeln Šr annars bŒde inom- och 39 Prop. 1988/89:76 s. 140. 40 40 ¤ 3 st. KšpL, 4 kap. 19 ¤ 1 st. JB samt Hellner, 2 hŠftet s. 192 25 utomkontraktuellt att skadestŒndsskyldighet fšrutsŠtter vŒllande.41 Ett allmŠnt lovprisande kan ses som garantins motsats vad gŠller rŠttsfšljd. HŠr Šr det frŒga om uppgifter som inte Šr Šgnade att inge tillit och dŠrmed saknar relevans. Som exempel kan nŠmnas uttrycken ÓVi bygger med kvalitetÓ eller ÓGaranterat nšjda kunderÓ. €ven uppenbara šverdrifter fŒr ofta etiketten allmŠnt lovprisande eftersom tilliten dŠrmed undergrŠvs. Enuntiationer ligger som ovan nŠmndes nŒgonstans mellan garanti och allmŠnt lov- prisande. Det ska vara frŒga om en uppgift som Šr Šgnad att inge tillit, samtidigt som uppgiften inte kan rubriceras som en garanti. Med enuntiation jŠmstŠlls sŒ kallat enuntiativt beteende, dvs. att part visserligen inte uttalar sig om t.ex. kšpeobjekten men ŠndŒ genom sitt beteende ger motparten befogad uppfattningen att objektet har en viss egenskap. FrŒn fastighetsrŠtten kan nŠmnas NJA 1978 s. 307 dŠr HD menade att om sŠljaren šverlŠmnat byggnadsritningar till kšparen kan detta under speciella omstŠndigheter ses som en utfŠstelse om att byggnaden Šr uppfšrd i enlighet med ritningarna. Dessa omstŠndigheter fšrelŒg emellertid inte i fallet. Hur enuntiationer behandlas Šr beroende av vad avtalet avser. Vid šverlŒtelse av fast egendom faller sŒvŠl garantier som enuntiationer under lokutionen Óvad sŠljaren fŒr anses ha utfŠstÓ varfšr bŒda kan leda till skadestŒndsansvar enligt 4 kap. 19 ¤ JB.42 Regeln fŒngar Šven upp avsaknad av s.k. kŠrnegenskaper, dvs. en fundamental avvikelse frŒn rimlig standard.43 I 40 ¤ 3 st. KšpL uttrycks det istŠllet med Óvad sŠljaren sŠrskilt har utfŠstÓ, varmed inte inbegrips enuntiationer. I samma lagrum nŠmns dock att Šven fšrsummelse kan leda till skadestŒnd.44 Av motiven framgŒr att regeln tŠcker de fall part oaktsamt lŠmnar oriktiga uppgifter eller underlŒter att lŠmna upplysningar.45 Regeln i JB torde inte ge uttryck fšr principer som kan tillŠmpas vid andra kontraktstyper, dvs. avsaknad av kŠrnegenskap utgšr inte som allmŠn kontraktsrŠttslig princip skadestŒnds- grund.46 Motsatsen bšr dŠremot gŠlla fšr regeln i KšpL.47 Som allmŠn princip kan man 41 Hellner, 2 hŠftet s. 188 42 Grauers s. 148 f. 43 NJA 1978 s. 307, NJA 1989 s. 117 44 ÓFšrsummelseÓ kan Šven leda till skadestŒnd enligt JB. 45 Prop. 1988/89:76 s. 139 46 Hellner, 2 hŠftet s. 195 47 A.a.s. 193 26 alltsŒ utgŒ frŒn att en garanti kan leda till skadestŒndsskyldighet. Samma sak gŠller enuntiationer om part varit oaktsam genom att lŠmna en uppgift eller pŒ annat sŠtt givit upphov till motpartens tillit. Inom entreprenadrŠtten kan en garanti (enligt kontraktsrŠttslig t.ex. KšpL:s terminologi) bestŒ i att entreprenšren garanterar att han fšljer avtalad kvalitetsplan. Detta pŒverkar emellertid inte entreprenšrens ansvar jŠmfšrt med fallet att kvalitetsplanen endast utgšr en kontraktshandling. Redan av 3:4 fšljer att part ska ombesšrja ŒtgŠrd enligt avtalad kvalitetsplan. NŠr det gŠller enuntiationer Šr det inte heller sannolikt att dessa kan pŒverka innehŒllet i ett entreprenadavtal. BKK:s allmŠnna bestŠmmelser utgŒr frŒn att avtalsinnehŒllet framgŒr av entreprenadhandlingarna varfšr utsagor eller upptrŠdande inte direkt pŒverkar avtalsinnehŒllet. NŒgot som angrŠnsar till detta Šr dŠremot hur handlingar tolkas och dŒ kan t.ex. parts beteende tillmŠtas relevans. Kanske har entreprenšren givit upphov till befogad tillit avseende visst avtalsinnehŒll. Mera om detta under avsnitt 5 nedan. 4.2 Dispositiv rŠtt NŠr man ska faststŠlla parters rŠttsliga fšrpliktelser och rŠttigheter fyller dispositiv rŠtt tvŒ funktioner. Dels anvŠnds den vid utfyllning och dels kan den anvŠndas vid tolkning av oklara avtalsvillkor.48 Det senare beror pŒ att dispositiv rŠtt anses utgšra vŠl avvŠgda normallšsningar.49 Dispositiv rŠtt brukar behandlas under den norminriktade metoden vilken lyder under den innehŒllsorienterade tolkningsmetoden. Med norminriktad metod avses att man lŒter (dispositiva) normer som reglerar motsvarade rŠttsfšrhŒllanden vara vŠgledande vid tolkning. Metoden innebŠr att man avlŠgsnar sig frŒn parternas vilja till fšrmŒn fšr hur typfallen bšr regleras.50 Eftersom dispositiv rŠtt endast utgšr en del av samtliga relevanta normer kan det tyckas tveksamt att behandla den norminriktade metoden hŠr. De allmŠnna bestŠmmelserna utgšr ju i allra hšgsta grad normer. Fšrklaringen stŒr att finna i 48 Ramberg Ð Hultmark s. 134 49 Nial s. 115 50 Ramberg Ð Hultmark s. 134 27 att de allmŠnna bestŠmmelserna redan utgšr en del av det enskilda avtalet. Man kan inte anvŠnda en norm fšr att tolka den regel dŠr normen kommer till uttryck. Inom entreprenadrŠtten saknas direkt tillŠmplig kontraktsrŠttslig lag. En lag som ligger nŠra tillhands att analogisera frŒn Šr KšpL. Principiellt fšreligger inget hinder mot detta. Lagen Šr avsedd att tillŠmpas mellan nŠringsidkare och ger uttryck fšr grundlŠggande principer inom svensk rŠtt. Men att analogisera frŒn KšpL vid entreprenadrŠttsliga spšrsmŒl dŠr AB 92 eller ABT 94 utgšr en del av avtalet krŠver stor vaksamhet. De allmŠnna bestŠmmelserna skiljer sig nŠmligen Œt jŠmfšrt med KšpL i flera avseenden. Som ovan nŠmndes utgšr t.ex. ÓgarantiÓ bŒde till innebšrd och rŠttsfšljd nŒgot annat enligt AB 92/ABT 94 jŠmfšrt med KšpL. Vidare skiljer sig felbegreppen betydligt Œt. €ven JB och KtjL finns anledning att beakta som rŠttskŠllor. Vad som gšr dessa mindre relevanta Šr att JB har konsumentskyddande inslag medan KtjL Šr en utprŠglad konsumentlag. Men kan man finna principer som har relevans i merkantila fšrhŒllanden fšreligger inget hinder mot att tillŠmpa reglerna analogt. Och egentligen Šr det just detta som utgšr den grundlŠggande fšrutsŠttningen fšr en analog tillŠmpning. Oavsett vilken lag man tillŠmpar mŒste man alltid inleda med att motivera varfšr den aktuella regeln kan tillŠmpas analogt. Ofta bygger argumentationen pŒ att regeln ger uttryck fšr grund- lŠggande principer och lyckas man finna bŠrande argument Šr det av underordnad betydelse var man hittat regeln dŠr principen kommit till uttryck. 4.3 RŠttspraxis och doktrin SŒvŠl rŠttspraxis som doktrin har begrŠnsad betydelse fšr faststŠllandet av innehŒllet i ett enskilt utformat avtal. Visst utgšr bŒda relevanta rŠttskŠllor. Men de har sin stšrsta betydelse vid tolkning av de allmŠnna bestŠmmelserna samt dispositiv rŠtt. De kan sŒledes sŠgas ha en indirekt inverkan pŒ avtalsinnehŒllet. Vidare innehŒller de allmŠnna bestŠmmelserna en skiljeklausul vilket fšrtar betydelsen av rŠttspraxis fšr det enskilda avtalet. FšrutsŠttningar fšr enhetlig rŠttstillŠmpning sŠkerstŠlls inte och det finns inte nŒgot krav pŒ att nŠmnden ska besitta juridisk kunskap. 28 4.4 Handelsbruk Med ÓhandelsbrukÓ inbegrips hŠr Šven partsbruk, dvs. handelsbruk mellan parterna. Inom den allmŠnna avtalsrŠtten utgšr handelsbruk en kŠlla av hšg dignitet eftersom denna kan ŒsidosŠtta dispositiv rŠtt.51 Dess betydelse inom entreprenadrŠtten Šr mera begrŠnsad. Det som nŠrmast liknar dispositiv rŠtt Šr de allmŠnna bestŠmmelserna, vilka utgšr kontrakts- handlingar och dŠrmed en del av avtalet. Det finns ingen bestŠmmelser i AB 92/ABT 94 som stagar att handelsbruk Šger fšretrŠde framfšr kontraktshandlingarna. Inte ens tŠckbestŠmmelserna52 Šr utformade pŒ detta sŠtt. Inte heller i švrigt finns utrymme att argumentera fšr att handelsbruk skulle kunna Šga fšretrŠde framfšr avtal. Handelsbruk har dock viss betydelse inom entreprenadrŠtten, t.ex. vid faststŠllande av fackmŠssighet eller bedšmningen huruvida ett fel varit dolt vid besiktningen. Annars har handelsbruk troligen sin stšrsta betydelse nŠr de allmŠnna bestŠmmelserna inte utgšr en del av avtalet, eller om det Šr denna frŒga som Šr fšremŒl fšr tvist. 4.5 Normer avseende skŠlighetsbedšmning Avtalstolkning ska alltid avslutas med en skŠlighetsbedšmning. Den kan vara šppen eller dold.53 …ppen skŠlighetsbedšmning innebŠr att man fšrst faststŠller avtalsinnehŒllet oavsett hur oskŠligt det Šr. DŠrefter gšr man en skŠlighetsbedšmning och jŠmkar vid behov. En dold skŠlighetsbedšmning innebŠr att man redan vid tolkningen tar hŠnsyn till skŠligheten, dvs. allt sker i ett steg. Idag gŒr utvecklingen inom svenska domstolar mot en šppen skŠlighetsbedšmning.54 Genom att avsluta tolkning med en skŠlighetsbedšmning sker i praktiken en tolkning som ligger nŠra den norminriktade metoden.55 Fšr att faststŠlla vad som Šr skŠligt krŠvs ju med nšdvŠndighet att man fšrst faststŠller en skŠlig norm. Genom 36 ¤ AvtL finns uttryckligt stšd fšr fšrfarandet vilket sŠkert gšr det mindre kontroversiellt. Men process- 51 Se t.ex. 1 ¤ 2 st. AvtL, 3 ¤ KšpL samt 1 ¤ KommL. 52 Med tŠckbestŠmmelse avses en regel som viker fšr motstridiga uppgifter oavsett var motstridigheten kommit till uttryck, dvs. det utgšr ett undantag frŒn prioritetsregeln i 1:3. Detta beskrivs med lokutionen ÓOm inget annat fšreskrivs i švriga entreprenadhandlingarÉÓ. Exempel pŒ en tŠckbestŠmmelse Šr 2:8 AB 92. 53 Gršnfors s. 201 54 Ramberg Ð Hultmark s. 142 55 Gršnfors s. 178 29 rŠttsligt mŒste det anses tveksamt fšr de fall part inte yrkat pŒ jŠmkning.56  andra sidan bšr juridiken tjŠna allmŠnhetens intressen varfšr varje fšrsšk att inte avskŠrma sig frŒn verkligheten bšr vŠlkomnas. 5 KvalitetssŠkring i entreprenadavtal De fall dŒ entreprenadavtalsparter kommer i kontakt med kvalitetssŠkringsfrŒgor kan delas in i tre grupper. Den fšrsta Šr nŠr kvalitetssŠkring inte uttryckligen regleras i entreprenadhandlingarna men dŠr frŒgorna ŠndŒ beršrts under fšrhandlingarna. Den andra gruppen utgšrs av fallet att kvalitetssŠkringsansvar uttryckligen regleras i entreprenad- handlingarna. Slutligen faller under den tredje gruppen fallet att entreprenšren Šr involverad i kvalitetssŠkring enligt PBL. 5.1 KvalitetssŠkring regleras inte uttryckligen i entreprenadhandlingarna €ven om kvalitetssŠkringsfrŒgor inte uttryckligen nŠmns i handlingarna kan de ŠndŒ beršra avtalsrelationen. Kanske har bestŠllaren vid anbudsgivningen begŠrt att entrepre- nšren redovisar sitt kvalitetssystem. Kanske har entreprenšren i sin marknadsfšring pekat pŒ att han Šr kvalitetssŠkrad. FrŒgan Šr om och i sŒ fall i vilken omfattning detta pŒverkar avtalsrelationen. Av 1:1 fšljer att omfattningen av kontraktsarbetena bestŠms av kontraktshandlingarna. Av kommentaren framgŒr att regeln Šr avsedd att tolkas motsatsvis, dvs. arbeten som inte framgŒr av kontraktshandlingarna ingŒr heller inte i kontraktsarbetena. Visserligen finns en undantagsregel i 1:2 AB 92 men fšr att den ska vara tillŠmplig krŠvs fšr det fšrsta att det Šr frŒga om detaljarbeten och fšr det andra att det Šr uppenbart att de ska utfšras utan tillŠgg till kontraktssumman. KvalitetssŠkringsarbeten uppfyller inte nŒgot av rekvisiten. Kontraktsarbetena definieras som de arbeten som enligt kontraktshandlingarna ingŒr i entreprenšrens Œtagande. Med arbete avses sŒvŠl arbetsprestation som dŠrvid anvŠnda hjŠlpmedel, material och varor. Regeln i 1:1 fšr i fšrsta hand tankarna till utfšrandet, dvs. den arbetsinsats jŠmte de hjŠlpmedel, material och varor som krŠvs fšr att t.ex. lŒta 56 JŠmfšr NJA 1980 s. 46. Det hade inte yrkats att skiljeklausulen var oskŠlig varfšr HD heller inte tog stŠllning i frŒgan. 30 uppfšra en vŠgg. PŒ grund av detta skulle man kunna argumentera fšr att regeln inte Šr att se som en integrationsklausul vad gŠller ansvarsfšrdelning angŒende kvalitetssŠkrings- frŒgor. Man skulle sŒledes gšra en distinktion mellan arbeten som ska utfšras och ansvaret fšr kontroll av det utfšrda. Jag stŠller mig tveksam till denna uppdelning. KvalitetssŠkringsfrŒgor Šr inte endast ansvarsfrŒgor utan Šven ett uttryck fšr ett arbete. Entreprenšren har redan genom de allmŠnna bestŠmmelserna ett strikt felansvar varfšr ett utškat ansvar enligt kvalitetsplan mŒste ta sikte pŒ en arbetsinsats vilken vanligtvis bestŒr i egenkontroll med Œtfšljande rapportering. KvalitetssŠkring Šr alltsŒ ett arbete Šven om det visserligen inte blir nŒgon bestŒende produkt av det. Man kan jŠmfšra med inkšp av material. Inte heller det leder till nŒgon bestŒende produkt, men sjŠlvklart ingŒr arbetet i entreprenšrens Œtagande. Och ingen skulle plŠdera fšr att entreprenšren ska ombesšrja och bekosta inkšp av material som inte framgŒr av kontraktshandlingarna. Fšljaktligen mŒste Šven kvalitetsŠkringsarbeten framgŒ av kontraktshandlingarna om de ska ingŒ i entreprenšrens Œtaganden. I vart fall om 1:1 ska tolkas enligt ordalydelsen. Som kommer att framgŒ nedan Šr det ingen sjŠlvklarhet i alla situationer. 5.1.1 KvalitetssŠkringsansvar tolkat enligt gemensam partsavsikt Som ovan nŠmndes Šger partsorienterad tolkning fšretrŠde framfšr innehŒllsorienterad dito. Dock lŠmpar sig den partsorienterade metoden frŠmst fšr de fall innehŒllet varit fšremŒl fšr fšrhandlingar mellan parterna.57 Vid denna bedšmning bšr det enligt min mening sakna relevans huruvida en enskild klausul lyfts fram till diskussion. Det viktiga Šr att den frŒga som regleras i klausulen lyfts fram. Kanske har bestŠllaren fšrklarat hur han uppfattat avtalet, ovetande om att frŒgan regleras annorlunda i AB 92/ABT 94. Men som huvudregel gŠller ŠndŒ att standardkontrakt lŠmpar sig fšr en innehŒllsorienterad tolkning. Ordalydelsen vŠger tungt. Mšjligen skulle man kunna lyfta fram motiven bakom regeln eftersom dessa Šr mycket grundlŠggande fšr entreprenadkontrakt, i synnerhet vad gŠller utfšrandeentreprenader. Regeln i 1:1 motiveras av att entreprenšren inte ska behšva lŠgga in nŒgon riskpremie i anbudet fšr icke fšrutsebara arbeten. Premien skulle i sŒ fall utgŒ Šven dŒ arbeten utšver de redovisade inte kom i frŒga, nŒgot som i slutŠndan skulle drabba bestŠllarkollektivet. 57 Ramberg Ð Hultmark s. 144 31 Det Šr bŠttre att bestŠllarna drabbas av denna kostnad endast dŒ ytterligare arbeten faktiskt kommer att utfšras. Vidare gŠller att det fšr alla entreprenadformer Šr bestŠllaren som tar fram fšrfrŒgningsunderlaget varfšr det ur ansvarsfšrdelningssynpunkt Šr rimligt att han bŠr risken fšr dess riktighet. Vid utfšrandeentreprenader tar bestŠllaren fram i princip samtliga entreprenadhandlingar vilket ytterligare motiverar ansvarsfšrdelningen. Eftersom regeln motiveras av kostnadsfšrdelningsargument mŒste man stŠlla sig frŒgan om det verkligen blir dyrare fšr entreprenšren om han tar ansvar fšr sin kvalitetssŠkring. MŒnga gŒnger har han valt att kvalitetssŠkra sig i syfte att gšra rŠtt frŒn bšrjan, dvs. ekonomiska motiv utgšr incitamentet. Behšver det dŒ blir dyrare fšr att han tvingas ta ansvar fšr sin kvalitetssŠkring? Svaret mŒste bli ja. Ansvar innebŠr alltid en risk och hur noggrant entreprenšren fšljer sin kvalitetsplan fšreligger Œtminstone en risk att fel uppkommer. Utan ansvar Šr han endast skyldig att pŒ egen bekostnad avhjŠlpa felen samt eventuellt utge skadestŒnd till fšljd av dessa. Om det ska vara meningsfullt att tala om ett kvalitetssŠkringsansvar, som Šr sidostŠllt felansvaret, mŒste ytterligare fšrpliktelser uppkomma. Det kostar honom i fšrlŠngningen pengar och hade pŒverkat kontrakts- summan. Man har hŠr att skilja pŒ fallet att entreprenšren kan spara pengar genom kvalitetssŠkring frŒn fallet att han tvingas ta ansvar fšr densamma. Det Šr nŠmligen troligt att bestŠllaren sparar pengar genom att entreprenšren ŒlŠggs ett kvalitetssŠkringsansvar eftersom bestŠllaren dŠrmed undviker motsvarande kostnad fšr kontroll. Om vi vidare utgŒr frŒn att entreprenšrens kostnad blir lŠgre genom att han gšr rŠtt fšrsta gŒngen, fšrefaller det troligt att den totala kostnaden blir lŠgre. Men det Šr inte den totala kostnaden som Šr relevant, utan entreprenšrens kostnad. Den senare blir med nšdvŠndighet hšgre fšr de fall brister fšrelegat i kvalitetssŠkringen. Ett annat sŠtt att argumentera Šr fšljande. Omfattningen av kontraktsarbetena bestŠms av kontraktshandlingarna. Av sŒvŠl ordalydelsen i regeln som begreppsbestŠmningarna kan man sluta sig till att omfattningen uttrycks i skriftliga handlingar. InnebŠr detta att allt som sagts (eller inte sagts) under avtalsfšrhandlingarna Šr betydelselšst? Som huvudregel mŒste sŒ vara fallet. Ett tungt vŠgande skŠl till att anvŠnda integrationsklausuler Šr att man vill tydliggšra avtalsinnehŒllet. Ett annat skŠl Šr att parterna under de inledande 32 fšrhandlingarna ÓkŠnner pŒ varandraÓ. De diskussioner som dŒ fšrs kan skilja sig avsevŠrt frŒn det slutliga resultatet. Det Šr dŠrfšr bra att sŒvŠl avtalsšgonblicket som avtalsinne- hŒllet faststŠlls skriftligen. Men integrationsklausuler liksom andra klausuler med formkrav58 kan missbrukas varfšr det i vissa situationer finns skŠl att tolka reglerna partsorienterat. Villkoren i de allmŠnna bestŠmmelserna har naturligtvis inte varit fšremŒl fšr individuella fšrhandlingar mellan parterna. Det utesluter emellertid inte att en viss frŒga som regleras i AB 92/ABT 94 diskuterats. I vilka situationer kan dŒ detta pŒverka avtalsinnehŒllet? Antag att bŒde bestŠllare och entreprenšr vid avtalsslutet utgŒr frŒn att alla felaktiga arbeten som omfattas av entreprenšrens kvalitetsplan jŠmstŠlls med dolda fel. BestŠllaren tror sig betala fšr detta och entreprenšren har beaktat det nŠr han tagit fram sitt anbud. FšrutsŠttningen finns inte noterat i nŒgon kontraktshandling. Den gemensamma parts- viljan strider mot ordalydelsen i de allmŠnna bestŠmmelserna eftersom det av 7:13 fšljer att talan angŒende icke dolda fel prekluderas tre mŒnader efter godkŠnd slutbesiktning. NŒgot undantag gšrs inte fšr arbeten som omfattas av kvalitetsplan (se nedan under avsnitt 6.1.2). …ver huvud taget nŠmns inte kvalitetsplan i AB 92/ABT 94 utom vad gŠller 3:4 dŠr rŠttsfšljden av utebliven ŒtgŠrd enligt kvalitetsplan regleras. Regeln fšreskriver inte nŒgot utškat felansvar fšr entreprenšren. Ett annat sŠtt att uttrycka samma sak Šr att regeln inte fšreskriver nŒgon underlŠttad undersškningsplikt fšr bestŠllaren.59 Eftersom den gemensamma partsviljan Šger fšretrŠde framfšr det uttryckta innehŒllet ska 7:13 tolkas som om det fanns ett tillŠgg vilket stadgade undantag frŒn preklusionsregeln fšr arbeten som omfattas av kvalitetsplanen. Ett annat sŠtt att nŒ samma resultat Šr att fylla ut kontraktet med innehŒllet enligt den gemensamma partsviljan. En fšrdel med detta Šr att 7:13 dŒ tolkas enligt ordalydelsen oavsett vilka fel det Šr frŒga om, dvs. man tolkar regeln enhetligt. Det kan tyckas mera naturligt att fylla ut kontraktet jŠmfšrt med att fylla ut de allmŠnna bestŠmmelserna. 58 Begreppet ÓformkravÓ anvŠnds ofta i betydelsen krav enligt lag. Semantiskt fšreligger emellertid inget hinder mot att anvŠnde begreppet Šven fšr krav uppstŠllda enligt avtal. 59 Besiktningsmannen ska visserligen vara opartisk i sŒ mŒtto att det Šr parternas rŠtt som ska iakttas Ð inte bestŠllarens (7:13). Det kan dŠrfšr vara fšrvillande att tala om nŒgon undersškningsplikt. Men om besiktningsmannen (eller bestŠllaren) inte upptŠcker ett icke dolt fel, prekluderas det (efter 3 mŒnader) vilket i allra hšgsta grad gŒr ut šver bestŠllaren. 33 5.1.2 KvalitetssŠkringsansvar enligt dolusmodellen Dolusmodellen tillŠmpas nŠr samstŠmmiga viljefšrklaringar inte fšreligger, nŒgot en av parterna dŠremot tror. Vidare krŠvs motpartens vetskap om situationen. Entreprenšren ska alltsŒ veta att bestŠllaren tror att entreprenšrens viljefšrklaring innehŒller ett utškat kvalitetssŠkringsansvar jŠmfšrt med vad som Šr fallet. BestŠllarens uppfattning behšver inte vara befogad. Det Šr viktigt att ha klart fšr sig vad entreprenšren ska ha vetskap om. Antag att en bestŠllare valt en entreprenšr, inte fšr att han var billigast, utan fšr att han har ett kvalitetssystem som tilltalar bestŠllaren. Entreprenšrens vetskap om dessa fšrhŒllanden Šr inte tillrŠckligt eller ens nšdvŠndigt. Vad entreprenšren ska ha vetskap om Šr att bestŠllaren tror att avtalet innehŒller ett utškat ansvar fšr entreprenšren jŠmfšrt med vad som Šr fallet. Man tŠnka sig att entreprenšren har vetskap om att bestŠllaren tror att fel avseende arbeten som omfattas av kvalitetsplan jŠmstŠlls med dolda fel, dvs. att de inte faller under preklusionsregeln i 7:13. Av detta fšljer att man har att ta stŠllning till frŒgan huruvida det fšreligger upplysnings- plikt angŒende t.ex. innehŒllet i AB 92/ABT 94. Som utgŒngspunkt mŒste svaret vara nej pŒ denna frŒga. PŒ samma sŠtt som fšr dispositiv rŠtt gŠller att part sjŠlv bŠr fšrlusten av sin okunskap. Men vad gŠller om bestŠllaren felaktigt tror att t.ex. AB 92 reglerar en viss frŒga pŒ ett sŠtt som avviker frŒn vad som faktiskt Šr fallet? Hade han vetat om de riktiga fšrhŒllandena hade han sett till att fŒ med motsvarande villkor i kontraktet. Applicerar man dolusregeln pŒ fallet blir rŠttsfšljden att det fšreligger upplysningsplikt fšr entrepre- nšren vid pŒfšljd att avtalsinnehŒllet annars avviker frŒn vad som fšljer av de allmŠnna bestŠmmelserna. Det Šr vŠrt att notera att det saknar relevans huruvida den norm som ŒsidosŠtts kommer till uttryck i de allmŠnna bestŠmmelserna eller inte. Det Šr lŠtt att hamna fel hŠr genom att kategoriskt hŠvda att part fŒr skylla sig sjŠlv om han inte kan entreprenadrŠtten. Enligt min mening spelar parts okunskap i detta fall inte nŒgon roll, vilket fšrklaras av att den felaktiga uppfattningen inte behšver vara befogad. Fšljaktligen gŠller fšr de fall dolusregeln Šr tillŠmplig att det fšreligger upplysningsplikt angŒende bl.a. innehŒllet i de allmŠnna bestŠmmelserna, vid pŒfšljd att entreprenšren annars riskerar ett utškat ansvar jŠmfšrt med vad som fšljer av standardkontrakten. 34 5.1.3 KvalitetssŠkringsansvar enligt befogad tillit Tolkning enligt tillitsmodellen innebŠr att man faststŠller ett avtalsinnehŒll som inte utgjort gemensam partsvilja vid avtalsslutet, vilket part dŠremot haft befogad anledning att tro. Situationen Šr att bestŠllaren med fog uppfattat att entreprenšren Šr villig att iklŠda sig ett kvalitetssŠkringsansvar, vilket inte var fallet. Hur kan bestŠllaren med fog hamna i denna villfarelse? Helt klart Šr att bestŠllarens okunskap i entreprenadrŠtt inte Šr till- rŠcklig. Tror han att BKK:s allmŠnna bestŠmmelser fšreskriver att fel avseende arbete som omfattas av kvalitetsplan jŠmstŠlls med dolda fel, fŒr han sjŠlv bŠra fšljden av sin okunskap. HD har fastslagit att de allmŠnna bestŠmmelserna vunnit en sŒdan utbredning inom branschen att en hŠnvisning normalt Šr tillrŠcklig, dvs. part behšver inte skicka med bestŠmmelserna som en bilaga.60 Det kan dŠrmed inte i merkantila avtalsfšrhŒllanden stŠllas krav pŒ att entreprenšrer ska bedriva undervisning i entreprenadrŠtt fšre avtals- slutet. Man kan tŠnka sig fallet att entreprenšren vid avtalsfšrhandlingarna talar om fšretagets kvalitetssystem. Kanske visar han ett intyg dŠr det framgŒr att de Šr kvalitetssŠkrade, samtidigt som han betonar hur illa hans konkurrenter skštt motsvarande frŒgor. BestŠllaren nickar gillande, fŒr fšrtroende fšr entreprenšren och sluter sŒ smŒningom avtal med honom. Kan detta scenario pŒverka entreprenšrens kvalitetssŠkringsansvar? Jag stŠller mig avvisande till tanken, i vart fall sŒ lŠnge man har att gšra med frŒgor som regleras i de allmŠnna bestŠmmelserna, t.ex. huruvida fel som omfattas av kvalitetsplan Šr att jŠmstŠlla med dolda fel. Av bestŠmmelserna framgŒr att fel behandlas lika, oavsett om arbetena ingŒr i kvalitetsplanen eller inte. Ett annorlunda avtalsinnehŒll skulle strida mot AB 92/ABT 94 vilket innebŠr att det fšreligger motstridiga uppgifter. Fšr dessa fall fšljer av 1:3 som huvudregel att endast kontraktet har hšgre dignitet Šn švriga kontrakts- handlingar. Undantag gšrs i fšrsta hand fšr avvikelser i de administrativa fšreskrifterna, under fšrutsŠttning att entreprenšren inte reserverat sig mot avvikelsen i sitt anbud.61 Men det stŠlls alltid krav pŒ tydlighet, ett krav som nŠppeligen kan sŠgas vara uppfyllt i fallet 60 NJA 1980 s. 46 61 Andra handlingar som, trots utformningen av 1:3, bšr kunna Šga fšretrŠde framfšr AB 92/ABT 94 Šr anbud och bestŠllning; Hedberg, Kommentarer till AB 92 s. 23 samt Lindahl Ð Malmberg Ð NorŽn s. 46. 35 ovan. SŒledes krŠvs det att kvalitetssŠkringsansvaret kan hŠrledas ur kontraktet, en situation som beskrivs nedan under avsnitt 5.2. Det Šr šver huvud taget svŒrt att tŠnka sig att en entreprenšr kan fŒ ett kvalitetsŠkrings- ansvar enligt tillitsmodellen annat Šn fšr de fall den befogade uppfattningen grundar sig pŒ vad som fšljer av entreprenadhandlingarna. Efter som jag under detta avsnitt behandlar kvalitetssŠkringsansvar som inte uttryckligen fšljer av handlingarna mŒste slutsatsen bli att nŒgot utškat ansvar enligt tillitsmodellen inte kan uppkomma hŠr. BestŠllarens villfarelse mŒste grunda sig pŒ bristande kunskaper i entreprenadrŠtt och en sŒdan villfarelse Šr aldrig befogad. 5.1.4 KvalitetssŠkringsansvar pŒ grund av enuntiationer Fšr att en enuntiation ska fšreligga krŠvs att uppgiften eller tystnaden Šr Šgnad att inge tillit, dvs. utsagan eller upptrŠdandet ska ge en befogad fšrestŠllning om innehŒllet i viljeyttringen. SŒ lŠnge kvalitetssŠkringsansvaret inte kan hŠrledas ur kontrakts- handlingarna mŒste slutsatsen med nšdvŠndighet bli densamma som fšr ansvar enligt tillitsmodellen. Den befogade tilliten saknas varfšr scenariot ovan fŒr den rŠttsliga etiketten allmŠnt lovprisande, dvs. ett icke relevant faktum. 5.2 KvalitetssŠkringsfrŒgor kan hŠrledas ur entreprenadhandlingarna Ibland framgŒr kvalitetssŠkringsfrŒgor av entreprenadhandlingarna. Det tydligaste fallet Šr att en kvalitetsplan ingŒr. Men samma frŒgor kan mycket vŠl Œterfinnas i andra handlingar, vanligen de tekniska beskrivningarna.62 Det kan lŒta som om kvalitetssŠkring Šr en ny fšreteelse. Omfattningen Šr en nyhet medan kontrollen i sig har gamla anor. Som exempel kan nŠmnas krav pŒ provtryckning av vattenledningar, intyg att spill- och dagvattenledningar spolats samt packningskontroll av jordmassor. Vad som dŠremot utgšr en nyhet Šr att kvalitetssŠkring sker som en integrerad del av den dagliga verksam- heten. Tidigare utgjorde kontrollen i allmŠnhet ett extra moment.63 62 RA 98 AF AFC.356 respektive AFD.356 63 Cassel s. 10 36 5.2.1 Kvalitetsplan Begreppet ÓkvalitetsplanÓ Œterfinns som tidigare nŠmnts i 3:4 vilket Šr en nyhet jŠmfšrt med BKK:s tidigare editioner. Vid framtagandet av AB 92 uttrycktes hšgljudda krav frŒn bestŠllarrepresentanterna pŒ att kvalitetssŠkringsfrŒgor skulle lyftas fram i AB 92 varfšr det Šr mŠrkligt att de inte fick stšrre utrymme. KvalitetssŠkring regleras inte till formen varken i AB 92 eller ABT 94. Det enda som stadgas Šr att part ska fšlja Œtaganden enligt avtalad kvalitetsplan samt rŠttsfšljd av underlŒtenhet. Har entreprenšren Œtagit sig att utfšra kontroll enligt plan ska han alltsŒ gšra det, nŒgot som vŠl ŠndŒ hade gŠllt. Utfšr inte part kontroll enligt kvalitetsplanen Šger motpart utfšra motsvarande kontroll pŒ parts bekostnad. I detta avseende Šr regeln visserligen upplysande med det Šr svŒrt att tŠnka sig nŒgon annan rŠttsfšljd (se nedan under avsnitt 6). Man kan Šven notera att regeln stadgar avtalad kvalitetsplan. Om formuleringen Šr genomtŠnkt skulle detta kunna vara dess viktigaste innehŒll nŠr regeln tolkas motsatsvis. Det kan nŠmligen tolkas som ett krav pŒ att kvalitetsplanen ska utgšra en entreprenadhandling, vilket motsatsvis ger att andra kvalitetsplaner Šr irrelevanta fšr avtalsrelationen. I vart fall sŒ lŠnge handlingarna tolkas enligt ordalydelsen. Man ska vara fšrsiktig med att tolka BKK:s allmŠnna bestŠmmelser allt fšr bokstavligt men hŠr finns ŠndŒ ett argument. Och om tolkningen Šr felaktig Šr ordet ÓavtaladÓ šverflšdigt. Ingen verksam inom entreprenadbranschen kan behšva upplysas om att handlingar som inte har med avtalet att gšra, saknar fšrpliktande verkan. Som ovan beskrivits kan det inte vara sŠrskilt kontroversiellt att avtalade kvalitetsplaner ska fšljas. Visst kan innehŒllet vara tvetydigt men fšr dessa fall mŒste den unika handlingen samt omstŠndigheterna i švrigt studeras. En generell utredning lŒter sig inte gšras. Ett vanligare tvisteŠmne bšr istŠllet vara huruvida en upprŠttad kvalitetsplan, nŠr alla omstŠndigheter beaktats, medfšr nŒgra skyldigheter fšr entreprenšren. UtgŒngs- punkten Šr att kvalitetsplanen utgšr en kontraktshandling. SŒ blir fallet normalt genom att planen fogats till kontraktet eller kanske vanligare genom en hŠnvisning. Man kan Šven tŠnka sig andra sŠtt, t.ex. genom en oren accept. Det senare exemplet fšrutsŠtter dock att entreprenadavtalet sluts enligt anbud-acceptmodellen, vilket inte alltid Šr fallet. Skulle avtalsslut istŠllet ske genom att parterna samtidigt undertecknar ett kontrakt, kan kvalitetsplanen utgšra kontraktshandling enligt t.ex. dolusregeln. Entreprenšren kanske vet att bestŠllaren tror att kontraktet innehŒller en hŠnvisning till kvalitetsplanen, nŒgot som dŠremot inte Šr fallet. 37 Oavsett hur avtalsslutet gŒr till Šr utgŒngspunkten att kvalitetsplanen utgšr en kontrakts- handling. Man kan dŒ tycka att saken dŠrmed vore avgjord men sŒ Šr inte fallet. Mšjligheten finns fortfarande att entreprenšren friskrivit sig frŒn ansvar till fšljd av planen. BestŠllaren kanske har begŠrt att fŒ ta del av kvalitetsplanen i samband med upphandlingen och om entreprenšren i eget intresse ŠndŒ brukar upprŠtta kvalitetsplaner fšr sina entreprenader, Šr bestŠllarens krav inte sŠrskilt betungande. Men syftet med entreprenšrens kvalitetsplaner Šr kanske inte att utška sitt ansvar. IstŠllet kan det vara ett medel fšr att utfšra sina arbeten rŠtt fšrsta gŒngen. Det har anfšrts att kvalitetssŠkring kan sŠnka byggkostnaderna med minst 15%.64 Att utfšra motsvarande kontroll i bestŠllarens intresse kanske inte ter sig lika lockande varfšr en friskrivning inte behšver vara obefogad. FrŒgan blir om det Šr mšjligt att friskriva sig frŒn ansvar fšr kontroll enligt en kvalitetsplan som utgšr en kontraktshandling. 5.2.1.1 Friskrivningsklausul Innan jag gŒr in pŒ frŒgestŠllningen Šr en viss utredning om friskrivningsklausuler pŒ sin plats. Vad Šr en friskrivningsklausul? Jo, det Šr ett avtalsinnehŒll som stipulerar en rŠttsfšljd som avviker frŒn vad som annars skulle gŠllt. Det senare behšver inte grunda sig direkt pŒ avtalet (genom tolkning) utan kan hŠrledas ur andra rŠttskŠllor t.ex. dispositiv rŠtt. Eftersom detta avsnitt syftar till att utreda friskrivning frŒn ansvar enligt kvalitetsplan som utgšr en kontraktshandling, mŒste friskrivningsklausulen med nšd- vŠndighet behandla vad som annars skulle ha fšljt av avtalet. Det Šr ju av kvalitetsplanen samt 3:4 som entreprenšrens fšrpliktelse fšljer. Vi har sŒledes att gšra med uppgifter som Šr motstridiga. I en kontraktshandling stadgas att entreprenšren ska utfšra vissa kontroll- arbeten, i en annan att utebliven kontroll enligt planen inte medfšr nŒgra rŠttsverkningar. Vidare gŠller att friskrivningsklausuler intar en sŠrstŠllning inom entreprenadrŠtten. En motsvarande klausul inom t.ex. kšprŠtten syftar till att part vill hamna i en bŠttre stŠllning Šn vad han annars skulle gjort enligt dispositiv rŠtt. Skulle friskrivningsklausulen fšrklaras overksam kan part ŠndŒ aldrig hamna i en sŠmre stŠllning Šn vad de dispositiva reglerna fšreskriver. Misslyckandet kan vara kostsamt nog, men om vi utgŒr frŒn att lagen ger uttryck fšr vŠl avvŠgda normallšsningar kan varje friskrivning ses som Ólšk pŒ laxenÓ. LŒt vara att det troligtvis pŒverkat prissŠttningen. NŠr man dŠremot šnskar 64 Cassel s. 10 38 friskriva sig frŒn innehŒll i en kontraktshandling, vilket Šr fallet inom entreprenadrŠtten, handlar det om att ge med ena handen fšr att sedan ta tillbaks med den andra. Att utfŠsta ansvar genom kvalitetsplan Šr att gŒ lŠngre Šn vad som fšreskrivs i de allmŠnna bestŠmmelserna. €r man inte villig att iklŠda sig detta ansvar fŒr friskrivningsklausulen avgšrande betydelse. Ju mera omfattande ansvar som fšreskrivs genom kvalitetsplanen, desto stšrre anledning har entreprenšren att Šgna omsorg Œt friskrivningsklausulen. NŒgon dispositiv rŠtt finns inte att falla tillbaks pŒ, i vart fall inte sŒ lŠnge parterna befinner sig inom skŠlighetens ram. Ovan nŠmndes att friskrivningsklausuler inom entreprenadrŠtten kan ses som motstridiga uppgifter i avtalet. Jag ska nu nŠrmare analysera friskrivningsklausuler som sŒdana. Inledningsvis kan nŠmnas att friskrivningsklausuler ofta anvŠnds av naturagŠldenŠrer fšr att begrŠnsa sitt ansvar. UtgŒr man frŒn att dispositiv rŠtt utgšr vŠl avvŠgda normal- lšsningar vill naturagŠldenŠren alltsŒ iklŠda sig ett mindre omfattande ansvar, vilket kan vara befogat. Han kanske sŠljer en fastighet och avser att investera pengarna i nŒgot annat. DŒ fšreligger ett behov av att veta hur mycket pengar han har att ršra sig med. Man kan Šven tŠnka sig att sŠljaren erhŒllit fastigheten genom arv och omedelbart sŠljer den. Han Šr dŒ inte mera lŠmpad att bŠra risken fšr t.ex. dolda fel, Šn vad kšparen Šr. Friskrivningar inom kšprŠtten kan ta sikte antingen pŒ objektets egenskaper eller pŒfšljder. Vidare kan man tŠnka sig friskrivning angŒende vad jag, pŒ grund av bristande uppfinningsrikedom, valt att kalla ansvarsfrŒgor. Med egenskapsfriskrivning avses en reservation fšr objektet som sŒdant. SŠljaren kanske vill vara helt utan ansvar fšr bromsarna pŒ bilen. Dessa friskrivningar kan ses som motsatsen till en kšprŠttslig garanti eller enuntiation.65 NŒgon motsvarighet till denna typ av friskrivning saknas inom entreprenadrŠtten, i vart fall vad gŠller kvalitetsplaner.66 DŠremot finns mšjligheten att friskriva sig frŒn pŒfšljder. Dessa friskrivningar kan vara partiella. SŠljaren kan t.ex. fšrbinda sig att avhjŠlpa fel medan nŒgot skadestŒnd inte ska 65 Grauers s. 206 66 Man skulle kunna tŠnka sig friskrivning fšr t.ex. ÓmŒndagsexemplarÓ avseende material fšreskrivet av bestŠllaren. De allmŠnna bestŠmmelserna har dock en annan lšsning pŒ det, genom att entreprenšren kan švervŠltra dessa kostnader pŒ leverantšren enligt ABM 92. I švrigt Šr det svŒrt att tŠnka sig att en normalt begŒvad bestŠllare skulle acceptera friskrivning frŒn det felansvar (inbegripet skadestŒndsansvar till fšljd av fel) som fšljer av AB 92/ABT 94. 39 utgŒ. €ven om skadestŒnd ska utgŒ kan detta vara begrŠnsat, vilket finns exempel pŒ i de allmŠnna bestŠmmelserna. Av 5:14 fšljer som huvudregel en skadestŒndsbegrŠnsning pŒ 15% av kontraktssumman. Vill entreprenšren friskriva sig frŒn ansvar enligt kvalitetsplan torde det dock vara mera naturligt att gšra en ansvarsfriskrivning. Med detta menar jag nŒgot slags fšrbehŒll, vilket dock inte direkt beršr relevanta egenskaper eller pŒfšljder. Det kan vara en reservation fšr att dalahŠsten inte Šr tillverkad i NusnŠs, att huset inte besškts av Greta Garbo eller att kvalitetsplanen inte medfšr nŒgra skyldigheter fšr entreprenšren. FrŒgan blir vilka krav som kan stŠllas pŒ en sŒdan friskrivning. Generellt sett intar sŒvŠl lagstiftare som domstolar en skeptisk hŒllning till friskrivnings- klausuler.67 Det stŠlls krav pŒ klarhet och tydlighet, i synnerhet om klausulen Šr šver- raskande eller tyngande.68 Av 19 ¤ KšpL fšljer att en vara Šr felaktig, trots att den sŒlts i Óbefintligt skickÓ, om den Šr i vŠsentligt sŠmre skick Šn vad kšparen med fog kunnat fšrutsŠtta. Motsvarande uttryck saknas i JB men enligt fšrarbetena fšrefaller det som om uttrycket Óbefintligt skickÓ saknar relevans fšr dessa avtal.69 I NJA 1996 s. 598 hade en husbil sŒlts i Óbefintligt skickÓ. Bilen var emellertid i vŠsentligt sŠmre skick jŠmfšrt med kšparens befogade fšrvŠntningar varfšr friskrivningen fšrklarades overksam. I rŠttsfallet NJA 1983 s. 808 fanns en klausul enligt vilken fastigheten ӚverlŒts sŒdan den av kšparen har besiktigatsÓ. HD konstaterade hŠr att kravet pŒ tydlighet inte var uppfyllt. I NJA 1975 s. 545 (fastighetskšp) godtog HD en friskrivning bl.a. med motiveringen att klausulen jŠmfšrt med Óbefintligt skickÓ gav ett klart besked om att sŠljaren avstod frŒn alla ansprŒk. RŠttsfallet ger dŠrmed stšd fšr uppfattningen att uttrycket Óbefintligt skickÓ inte medfšr nŒgra rŠttsverkningar vid fastighetskšp, nŒgot som emellertid kritiserats inom doktrinen.70 Vad har dŒ dessa lagrum, fšrarbetsuttalanden och domar fšr relevans inom entreprenad- rŠtten? Jo, de har det gemensamt att de vŠrnar om rŠttigheter som tillkommer part enligt lag. Samtliga friskrivningar ovan syftar till att ge en av parterna mindre lŒngtgŒende 67 Ramberg Ð Hultmark s. 250 68 Lehrberg, Avtalstolkning s. 93 69 Prop. 1970:20 del B 1 s. 212 samt Hellner, 1 hŠftet s. 60 70 Ramberg Ð Hultmark s. 253 40 ansvar Šn vad lagstiftaren tŠnkt sig. I 19 ¤ KšpL gŒr man sŒ lŒngt som till att begrŠnsa den betydelse uttrycket Óbefintligt skickÓ har enligt allmŠnt sprŒkbruk. Av detta skŠl uppstŠlls hšga krav pŒ tydlighet, skŠl som inte alls gšr sig pŒminda inom entreprenad- rŠtten. Motsvarande fall skulle vara att friskriva sig frŒn ansvar enligt de allmŠnna bestŠmmelserna. Men eftersom AB 92/ABT 94 inte innehŒller nŒgot krav pŒ kvalitets- sŠkring uppkommer inte motsvarande situation. Finns det dŒ nŒgra andra skŠl som motiverar krav pŒ tydlighet avseende friskrivnings- klausuler inom entreprenadrŠtten? Eftersom endast merkantila avtalsfšrhŒllanden beršrs i denna uppsats finns typiskt sett ingen underlŠgsen avtalspart, vilket skulle kunna motivera krav pŒ tydlighet.71 Inte heller i švrigt finns enligt min mening bŠrande skŠl fšr att stŠlla sŠrskilt hšga krav pŒ tydlighet avseende ansvarsbegrŠnsningar till fšljd av kvalitetsplan. BestŠllares rŠttigheter enligt entreprenadavtal Šr inte av naturen av hšgre dignitet Šn entreprenšrers. Som kommer att framgŒ nedan har det emellertid en viss betydelse pŒ vilket sŠtt kvalitetsplanen blivit en kontraktshandling. Men de motiv som bŠr upp tydlighetskravet inom t.ex. kšprŠtten saknar relevans fšr entreprenadrŠtten. Vad det handlar om Šr att uttrycka sig pŒ ett sŒdant sŠtt att friskrivningen neutraliserar den befogade tillit kvalitetsplanen kan ge upphov till. Jag menar inte att friskrivnings- klausulen ska sŠttas med minimalt teckenstorlek pŒ baksidan av en ointressant handling. Men kravet pŒ tydlighet utšver švrig avtalstext kan ifrŒgasŠttas. Trots allt kanske det ŠndŒ i praktiken stŠlls vissa krav pŒ tydlighet. I sŒ fall beror det pŒ att friskrivningsklausuler av hŠvd ska utformas tydligt. Efter denna relativt utfšrliga utredning om friskrivningsklausuler och motstridiga uppgifter ŒtergŒr jag till frŒgestŠllningen ovan. €r det mšjligt att friskriva sig frŒn ansvar enligt kvalitetsplan nŠr denna utgšr en kontraktshandling? HŠr mŒste man gšra en distinktion beroende pŒ hur kvalitetsplanen blivit en kontraktshandling. Skiljelinjen sammanfaller med uppdelningen i parts- och innehŒllsorienterad tolkning. 71 I NJA 1985 s. 397 II uttryckte HD att friskrivningsklausuler i entreprenadavtal mellan nŠringsidkare och konsumenter bšr vara tydliga. 41 5.2.1.2 Kvalitetsplan enligt partsorienterad tolkning NŠr jag hŠr talar om partsorienterad tolkning avser jag Šven avtalsbundenhet enligt de regler som analogt tillŠmpas som tolkningsregler, framfšr allt 6 ¤ 2 st. AvtL. Som exempel kan nŠmnas att en kvalitetsplan blivit kontraktshandling genom en oren accept. Entreprenšren kanske vet att bestŠllaren tror att kvalitetsplanen utgšr kontraktshandling. Det spelar dŒ inte nŒgon roll att en friskrivningsklausul Œterfinns i en annan (eller samma) kontraktshandling. Denna har redan beaktats nŠr bestŠllaren hamnat i sin villfarelse och i synnerhet nŠr man bedšmt entreprenšrens insikt. KŠnde bestŠllaren till friskrivnings- klausulen kan han omšjligt hamna i nŒgon villfarelse. Samma sak gŠller tolkning enligt dolusregeln. Om bestŠllaren tror att kvalitetsplanen medfšr rŠttsverkningar, spelar det inte nŒgon roll att en annan (eller samma) kontraktshandling innehŒller en friskrivnings- klausul. BestŠllaren har ju lika fullt en felaktig uppfattning om avtalsinnehŒllet, nŒgot som rimligen mŒste fšrklaras av att han inte uppmŠrksammat friskrivningsklausulen, eller i vart fall inte tolkat den som en sŒdan. Ett annat sŠtt att uttrycka samma sak Šr att nŠr en kvalitetsplan blir en kontraktshandling enligt dolusregeln, utgšr friskrivningsklausuler inte nŒgot rŠttsfaktum som utesluter ansvar enligt kvalitetsplanen. Klausulen utgšr endast ett bevisfaktum mot att bestŠllaren uppfattade kvalitetsplanen som grund fšr entreprenšrens ansvar. Det utgšr Šven ett bevisfaktum mot att entreprenšren skulle ha vetskap angŒende bestŠllarens felaktiga uppfattning. Dessa bevisfakta mŒste sedan beaktas, tillsammans med švriga omstŠndig- heter, nŠr man tar stŠllning sŒvŠl till bestŠllarens pŒstŒdda villfarelse som entreprenšrens pŒstŒdda ovetskap. Sammantaget ger utredningen att det inte Šr mšjligt att friskriva sig frŒn ansvar avseende Œtaganden enligt kvalitetsplan, fšr de fall den blivit en kontraktshandling genom partsorienterad tolkning (inbegripet 6 ¤ 2 st. AvtL direkt och analogt tillŠmpade).72 5.2.1.3 Kvalitetsplan enligt innehŒllsorienterad tolkning NŠr det dŠremot gŠller en kvalitetsplan som utgšr kontraktshandling enligt en innehŒlls- orienterad tolkning, blir svaret inte lika entydigt. Avgšrande fšr friskrivningsklausulens 72 Som tidigare nŠmnts blir tillŠmpningen inte alltid direkt trots att viljeyttringen inte innehŒller nŒgon tolkningsproblematik. Se fotnot 12 ovan. 42 relevans Šr var den placeras, dvs. i vilken kontraktshandling. Vi har ju att gšra med motstridiga uppgifter. Som framkommit tidigare fšljer av 3:4 att entreprenšren Šr skyldig att ombesšrja ŒtgŠrd enligt avtalad kvalitetsplan, vilket innebŠr att ansvaret enligt planen fšljer av de allmŠnna bestŠmmelserna. Det spelar enligt min mening ingen roll att kvalitetsplanen faller under rubriceringen Ӛvriga handlingarÓ enligt 1:3.73 Friskrivning frŒn ansvar enligt kvalitetsplan mŒste sŒledes framgŒ av kontraktet.74 Regeln i 3:4 fŒr dŠrmed en betydelse Ð ja, kanske sin stšrsta betydelse Ð pŒ ett sŠtt som inte alls framgŒr av dess formulering. Huruvida rŠttsfšljden šverensstŠmmer med villkorsfšrfattarnas avsikt Šr fšr mig okŠnt. Man bšr dock uppmŠrksamma fallet att det av kvalitetsplanen framgŒr en ansvars- begrŠnsning fšr entreprenšren. I sŒ fall Šr kravet pŒ avtalad kvalitetsplan inte uppfyllt varfšr begrŠnsningen har relevans trots att den inte framgŒr av kontraktet. Jag tycker att denna tolkning Šr rimlig Šven om ansvarsbegrŠnsningen endast skulle vara partiell. Kvalitetsplanen Šr dŒ visserligen avtalad med det fšrefaller vŠl formellt att uppfatta friskrivningen som overksam enbart pŒ denna grund. Ett annat sŠtt att argumentera fšr samma stŒndpunkt Šr att det fšrefaller tveksamt huruvida det fšreligger nŒgon friskrivning fšr de fall ansvarsbegrŠnsningen framgŒr redan av kvalitetsplanen, dvs. av samma handling som stipulerar skyldigheten. Det Šr snarare frŒga om tolkning, genom vilken man kommer fram till att nŒgot utškat ansvar (eventuellt endast partiellt) aldrig avtalats. Vad som aldrig avtalats behšver part inte friskriva sig frŒn. Det fšreligger dŒ heller inte nŒgra motstridiga uppgifter varfšr 1:3 šver huvud taget inte aktualiseras. Fšr de fall kvalitetsplan utgšr kontraktshandling enligt en innehŒllsorienterad tolkning fšreligger sŒledes inte nŒgot hinder mot att entreprenšren friskriver sig frŒn motsvarande ansvar. Som huvudregel krŠvs dock att friskrivningsklausulen Œterfinns i kontraktet. 5.2.2 …vriga kontraktshandlingar €ven om detta arbete i huvudsak tar sikte pŒ kvalitetssŠkringsansvar enligt avtalad kvalitetsplan bšr nŒgot nŠmnas om švriga kvalitetssŠkringsŒtgŠrder. Som ovan nŠmndes 73 Man kan Šven tŠnka sig att kvalitetsplan utgšr ÓanbudshandlingarÓ enligt 1:3 ABT 94. Men Šven dessa Šr av lŠgre dignitet jŠmfšrt med de allmŠnna bestŠmmelserna. 74 Undantag kan gšras fšr uppgifter som Šr intagna i de administrativa fšreskrifterna. Dessa upprŠttas dock alltid av bestŠllaren varfšr nŒgon friskrivningsklausul hŠr inte Šr att vŠnta sig. 43 kan kontroll till sŒvŠl form som omfattning framgŒ av tekniska beskrivningar, vad som enligt BKK:s terminologi benŠmns provning. Regler angŒende detta finns i 3:5 dŠr det framgŒr att entreprenšren ombesšrjer och bekostar provning som angivits i entreprenad- handlingarna. Ska arbetet fylla nŒgot vettigt syfte bšr det av handlingarna framgŒ mera detaljer kring provningen, t.ex. att den ska utfšras gemensamt med kontrollanten som observatšr. Till Skillnad frŒn 3:4 stadgas i 3:5 inte nŒgon rŠttsfšljd av utebliven provning. Den primŠra fšljden av kontraktsbrottet mŒste sŒledes vara skadestŒnd, vilket inte Šr helt tillfredsstŠllande. Det Šr nŠmligen svŒrt att plŠdera fšr att nŒgon skada uppkommer. Se nedan under avsnitt 6.3. 5.3 Kvalitetsansvar enligt PBL Det kvalitetssŠkringsansvar som Šr fšremŒl fšr utredning i denna uppsats Šr det som civilrŠttsligt avtalats mellan bestŠllare och entreprenšr. FrŒn detta ska skiljas kvalitets- sŠkring som fšreskrivs genom PBL, vilken Šr av offentligrŠttslig karaktŠr. Skillnaden Šr att det som beskrivits tidigare utgšr kontroll i bestŠllarens intresse medan kvalitetssŠkring enligt PBL tillgodoser det allmŠnnas intresse. Tidigare gŠllde att byggnadsnŠmnden genom dess inspektšrer utfšrde teknisk kontroll šver entreprenader. Idag har kraven i PBL avseende tekniska egenskaper (3 kap.) lyfts ut till en sŠrskild lag, BVL, och det Šr numera byggherren som ansvarar fšr att kraven efterlevs. Fšr att sŠkerstŠlla att denne uppfyller kraven stŠlls det genom 9 kap. 13 ¤ PBL krav pŒ att en kvalitetsansvarig ska utses fšr projektet. Systemet bygger pŒ att en kontrollplan upprŠttas och efterlevs genom egenkontroll. Kontrollen kan Šven utfšras av sakkunniga eller om det finns sŠrskilda skŠl av byggnadsnŠmnden. Tanken Šr att den kvalitetsansvarige ska vara en opartisk person, normalt en konsult anlitad av byggherren. Dock fšreligger inget hinder mot att byggherren sjŠlv Œtar sig uppdraget under fšrutsŠttning att han Šr en fysisk person. Utan nŠrmare motivering menar lagstiftaren att entreprenšrer dŠremot inte ska vara kvalitetsansvariga samtidigt som man framhŒller att principen av praktiska skŠl mŒste tillŠmpas med viss moderation.75 75 Prop. 1993/94: 178 s. 81 44 Boverket har uttalat att entreprenšrer kan vara kvalitetsansvariga vid mindre omfattande, samt enklare arbeten.76 Att entreprenšrer inte bšr vara kvalitetsansvariga har av praktiker motiverats av att en intressekollision kan uppkomma om entreprenšrer ska tillvarata bŒde sina egna och byggherrens intressen.77 Jag svŒrt att fšrstŒ logiken i pŒstŒendet. Kraven i BVL, som bl.a. reglerar bŠrfšrmŒga, brandsŠkerhet och buller Šr inte till fšr att skydda byggherren utan de mŠnniskor som senare kommer att befinna sig i och vid byggnaden. Lagstiftaren mŒste sŒledes vara av uppfattningen att entreprenšrer Šr mindre benŠgna att leva upp till sŠkerhetskrav jŠmfšrt med t.ex. byggherrar. FrŒgan Šr av sŠrskilt intresse vid utfšrande- entreprenader. DŠr Šr det byggherren som svarar fšr projekteringen, dŒ t.ex. brandfšre- skrifter beaktas. Om det under entreprenadtiden uppdagas att en sŒdan fšreskrift inte iakttagits under projekteringen Šr det vŠl mera troligt att byggherren vill lŠgga locket pŒ. I vart fall om han Šr mindre nogrŠknad. €ndrings- eller tillŠggsarbeten brukar ju som bekant tas emot med šppna armar av entreprenšrer, varfšr dessa inte har samma intresse av att dšlja det intrŠffade. Vad jag uppfattar som ett starkare skŠl fšr arbetsfšrdelningen Šr det faktum att den kvalitetsansvarige ska delta tidigt i projektet, redan pŒ projekteringsstadiet.78 Vid denna tidpunkt Šr det mŒnga gŒnger okŠnt vem som blir entreprenšr. Men oavsett vad man tycker i frŒgan fšreligger som ovan nŠmnts inget formellt hinder mot att entreprenšrer Šr kvalitetsansvariga. Nedan fšljer en utredning angŒende huruvida en kontrollplan enligt PBL kan pŒverka entreprenšrens fšrpliktelser enligt entreprenadavtalet. Man har att skilja pŒ fallet att entreprenšren Šr kvalitetsansvarig enligt PBL frŒn fallet att han inte Šr det. 5.3.1 Entreprenšren Šr kvalitetsansvarig enligt PBL Som ovan nŠmndes fšljer av motiven till PBL att byggherren endast kan vara kvalitets- ansvarig om han Šr fysisk person. Samma sak mŒste rimligtvis gŠlla švriga kvalitets- ansvariga Šven om det inte nŠmns explicit. Uppdraget Šr nŠmligen av utprŠglad personlig karaktŠr. Av detta fšljer att entreprenšren mŒste vara en fysisk person fšr att han ska 76 Boverkets nyhetsbrev 1995:17 punkt 8.2.3 77 Holmgren Ð Klerborg Ð WŒgstršm s. 15 samt Cassel s. 82 78 Prop. 1993/94:178 s. 80 45 kunna vara kvalitetsansvarig, nŒgot som i praktiken begrŠnsar antalet fall. €ven relativt smŒ byggfšretag bedrivs nŠmligen i bolagsform. Om entreprenšren Šr juridisk person utesluter det emellertid inte att den kvalitetsansvarige finns inom hans organisation. Situationen behandlas under avsnitt 5.3.2.3 nedan. Om entreprenšren ska vara kvalitetsansvarig enligt PBL bšr det framgŒ av de administra- tiva fšreskrifterna under avsnitt AFB.31, dvs. som en upphandlingsfšreskrift.79 Uppdraget fšljer sŒledes av entreprenadhandlingarna trots att BKK:s allmŠnna bestŠmmelser inte innehŒller nŒgra regler hŠrom. Om vi antar att nŒgon kvalitetsplan enligt 3:4 uttryckligen inte avtalats instŠller sig frŒgan om kontrollplanen enligt PBL kan fŒ nŒgra rŠttsverk- ningar pŒ utfšrandet av arbetena. NŠr man studerar ansvar enligt BKK:s allmŠnna bestŠmmelser fšrefaller det tveksamt att gšra nŒgon distinktion mellan kvalitetsplan enligt AB 92/ABT 94 och kontrollplan enligt PBL. Visst Šr kvalitetsplan och kontrollplan olika saker.80 Men jag ser inte detta som ett tungt argument fšr att en kontrollplan inte skulle kunna utgšra en kvalitetsplan enligt 3:4. Av regeln framgŒr inte att den skulle begrŠnsa sig till entreprenšrens ÓinternaÓ kvalitets- sŠkring. Och om parterna avtalat om en kvalitetsplan saknar det relevans vilka bakom- liggande motiv som fšranlett bestŠllaren att ha med den i avtalet. Oavsett om han enbart ser det som en trygghet eller om det fšranletts av offentligrŠttslig lagstiftning Šr entrepre- nšren skyldig att ombesšrja de fšrpliktelser han Œtagit sig. En kontrollplan enligt PBL utgšr sŒledes enligt min mening en kvalitetsplan enligt 3:4 med de rŠttsverkningar som fšljer hŠrav. 5.3.2 Entreprenšren Šr inte kvalitetsansvarig enligt PBL Om entreprenšren inte Šr kvalitetsansvarig utesluter det inte att han ŠndŒ Šr involverad i kvalitetssŠkringen. De kvalitetsansvariges uppgift Šr i fšrsta hand att se till att kontroll- planen efterlevs. DŠrmed inte sagt att han behšver utfšra kontrollen sjŠlv. Ett alternativ kan sŒledes vara att entreprenšren utfšr motsvarande arbete genom egenkontroll. Vidare kan man tŠnka sig att kvalitetssŠkring enligt PBL inte nŠmns i entreprenadhandlingarna 79 RA 98 AF AFC.3512 respektive AFD.3512 80 Cassel s. 150 46 men att det finns en avtalad kvalitetsplan. Slutligen kan en person inom entreprenšrens organisation vara kvalitetsansvarig medan entreprenšren Šr en juridisk person. 5.3.2.1 Entreprenšren ombesšrjer tillsyn enligt PBL Om entreprenšren ska ombesšrja tillsyn och kontroll enligt PBL bšr det framgŒ av de administrativa fšreskrifterna.81 Detta ska skiljas frŒn provning som normalt framgŒr av de tekniska beskrivningarna.82 Entreprenšren ska alltsŒ ur handlingarna kunna utlŠsa vilket syfte kontrollen tjŠnar. En underlŒten kontroll enligt de administrativa fšreskrifterna utgšr sjŠlvklart ett kontraktsbrott. Fallet regleras inte uttryckligen i BKK:s allmŠnna bestŠmmelser. Man kan tŠnka sig att man tillŠmpar felreglerna Šven om det Šr uppenbart att dessa inte Šr skrivna med tanke pŒ nŠmnda situation. Mšjligheten finns Šven att analogisera frŒn 3:4 vilket skulle ge att bestŠllaren Šger utfšra motsvarande arbete pŒ entreprenšrens bekostnad. 5.3.2.2 Avtalad kvalitetsplan Om entreprenšren inte Œtagit sig att vara kvalitetsansvarig enligt PBL, men det finns en avtalad kvalitetsplan, borde inte entreprenšrens ansvar vara vidare Šn vad som fšljer av kvalitetsplanen enligt 3:4. Uppfyller entreprenšren sina fšrpliktelser uppkommer inga problem. VŠrre Šr det vid det motsatta fallet. Problemen kan nog bli mera omfattande Šn vad en fšrsta anblick ger sken av. Som ovan nŠmndes Šr kontrollplan och kvalitetsplan inte synonymt. Entreprenšrens kvalitetsplan kommer nŠmligen att pŒverka utformningen av kontrollplanen. Om man vid byggsamrŒdet presenterar en trovŠrdig och professionell plan enligt vilken entreprenšren genom egenkontroll ska sŠkerstŠlla kvaliteten, Šr det sannolikt att endast ett litet antal kontroller behšver redovisas till byggnadsnŠmnden.83 Av detta fšljer att en utebliven egenkontroll av entreprenšren inte endast pŒverkar bestŠllaren civilrŠttsligt. Det innebŠr Šven att han inte uppfyllt sina offentligrŠttsliga fšrpliktelser enligt PBL.84 81 RA 98 AF AFC.32 respektive AFD.32 82 RA 98 AF AFC.356 respektive AFD.356 83 Cassel s. 149 84 HŠr fšrutsŠtts bestŠllare och byggherre vara samma person. 47 SŒ lŠnge kontrollen fortfarande Šr mšjlig att genomfšra uppkommer inte nŒgra problem. DŒ kan bestŠllaren utfšra motsvarande kontroll pŒ entreprenšrens bekostnad. VŠljer bestŠllaren att inte gšra det har byggnadsnŠmnden mšjlighet att besluta att en annan kvalitetsansvarig ska utses. Det senare scenariot faller visserligen inte helt under ordalydelsen i 3:4 st. 2 eftersom bestŠllaren inte vidtagit Órimlig ŒtgŠrdÓ. Han har nŠmligen inte gjort nŒgonting. Det torde dock vara okontroversiellt att kostnaden ŠndŒ drabbar entreprenšren. Om kontrollen inte Šr mšjlig att genomfšra Šr byggnadsnŠmndens befogenheter mera begrŠnsade. SjŠlvklart gŒr det att utse en annan kvalitetsansvarig fšr resterande kontroll, vilket fšljer samma mšnster som ovan. Men hur kommer man till rŠtta med det kontroll- arbete som aldrig kommer att utfšras, vanligtvis ett inbyggt arbete? Som huvudregel gŠller att byggnadsnŠmnden inte har nŒgra medel till sitt fšrfogande fšr att stŠlla till rŠtta en utebliven kontroll som inte lŠngre kan utfšras. I extrema situationer kan man fšrelŠgga fšrbud mot att fortsŠtta byggnadsarbetet. Men dŒ har man oftast att gšra med situationer som ligger lŒngt utanfšr vad som betraktas som fackmŠssigt enligt BKK:s allmŠnna bestŠmmelser. €ven om man skulle ha fšljt entreprenadhandlingarna fšreligger fel med dŠrpŒ fšljande skadestŒndsskyldighet. Och detta Šven om det Šr frŒga om en utfšrande- entreprenad. Fšr dessa extrema situationer saknar det betydelse om nŒgon kvalitetsplan finns med som kontraktshandling eller inte. I švrigt saknar byggnadsnŠmnden nŒgon mšjlighet att komma till rŠtta med en underlŒten kontroll. Hade de haft mšjlighet att utkrŠva vite hade det varit tŠnkbart att denna kostnad kunnat švervŠltras pŒ entreprenšren som ett skadestŒnd, men sŒ Šr inte fallet. 5.3.2.3 Entreprenšren juridisk person NŠr sŒvŠl lagstiftare som praktiker uttalar att entreprenšrer inte bšr vara kvalitets- ansvariga fšrmodar jag att man Šven avser fallet att den kvalitetsansvarige finns inom entreprenšrens organisation, vanligtvis som anstŠlld. Den motivering som anfšrts bygger pŒ att entreprenšren inte ska hamna i en intressekonflikt. Huruvida den kvalitetsansvarige Šr entreprenšr eller endast fšretrŠdare fšr densamma mŒste dŒ vara av underordnad betydelse. 48 Fšr de fall byggherren šnskar att entreprenšren tillhandahŒller en kvalitetsansvarig, torde det normala vara att personen Šr anstŠlld av entreprenšren. Visserligen kan man tŠnka sig att vissa mindre underentreprenšrer verkar som fysiska personer, men dessa fŒr sŠllan uppdrag som kvalitetsansvariga. FrŒgan som instŠller sig Šr sŒledes om kvalitetsansvaret enligt PBL pŒverkar entreprenšrens ansvar. Vad man har att ta stŠllning till Šr vem som Šr avtalspart. SjŠlvklart Šr entreprenšren part i entreprenadavtalet. Men vem Šr part vad gŠller kvalitetsansvaret enligt PBL? HŠr har man att skilja pŒ uppdragets karaktŠr och ansvaret fšr uppdraget. €ven om uppdraget som kvalitetsansvarig Šr av personlig karaktŠr, utesluter det inte att ansvaret Œligger dennes arbetsgivare. Det blir tydligt om man istŠllet tŠnker sig att entreprenšren anlitat en extern uppdragstagare. Ingen skulle dŒ tveka pŒ att primŠrt utkrŠva ansvar av entreprenšren.85 PŒ samma sŠtt fšrhŒller det sig med en anstŠlld kvalitetsansvarig. Det finns sŒledes ingen anledning att gšra nŒgon distinktion mellan fallet att entreprenšren Šr kvalitetsansvarig enligt PBL och fallet att endast en anstŠlld hos entreprenšren tilldelats uppdraget. Se ovan under avsnitt 5.3.1. 6 RŠttsfšljd av kvalitetssŠkringsansvar Som tidigare framgŒtt fšreligger mšjligheter att entreprenšrer i vissa fall fŒr ett utškat kvalitetssŠkringsansvar jŠmfšrt med vad som annars skulle varit fallet. I allmŠnhet kan det utškade ansvaret pŒ nŒgot sŠtt hŠrledas till en kvalitetsplan varfšr jag i fortsŠttningen kort benŠmner det Óansvar enligt kvalitetsplanÓ. Men hur mycket ansvar man Šn lyckas lŠgga pŒ entreprenšren mŒste kontraktsbrottet Šven kunna leda till nŒgon rŠttsfšljd. De man kan tŠnka sig Šr: - Felansvar (inklusive skadestŒndsansvar enligt 5:8) - BestŠllaren Šger vidta rimlig ŒtgŠrd pŒ entreprenšrens bekostnad; 3:4 - SkadestŒndsansvar; 5:14 - Avdrag pŒ entreprenadsumman 85 Hellner, SkadestŒndsrŠtt s. 163 f. 49 6.1 Felansvar Innan jag utreder huruvida felansvar kan fšlja pŒ grund av ansvar enligt kvalitetsplan, bšr en utredning gšras angŒende huvuddragen av kontraktsbrottet fel.86 Det Šr detta man ska ta avstamp ifrŒn och fšrsška utvidga om det ska vara meningsfullt att tala om ett utškat ansvar. Entreprenšrens felansvar skiljer sig Œt beroende pŒ vilken entreprenadform det Šr frŒga om. Fšr utfšrandeentreprenader gŠller att fel fšreligger nŠr del av entreprenaden inte utfšrts eller inte utfšrts kontraktsenligt. Bedšmningen av kontraktsenligheten sker genom att utfšrandet jŠmfšrs med vad som kommer till uttryck i entreprenadhandlingarna samt vad som Šr fackmŠssigt.87 Fšr totalentreprenader gŠller samma ansvar som fšr utfšrandeentreprenader. Utšver det har entreprenšren ansvar fšr projektering och konstruktion, vilket gšr att fel kan fšreligga trots att arbetena utfšrts i enlighet med t.ex. en ritning. Det Šr ju entreprenšren som tagit fram ritningen. Fšrenklat kan man sŠga att de ÓkontraktshandlingarÓ som Œsyftas i 2:1 ABT 94 utgšrs av fšrfrŒgningsunderlaget. Uppfyller en konstruktion inte dessa krav hjŠlper det inte att man vid produktionen fšljt handlingarna. Fel fšreligger lika fullt.88 Fšr bŒda entreprenadformerna konstateras fel som huvudregel genom slutbesiktning. €r felet inte dolt, prekluderas bestŠllarens talan tre mŒnader efter godkŠnd slutbesiktning.89 Fšr fel som pŒtalats vid slutbesiktning liksom fel som bestŠllaren pŒtalat inom tre mŒnader dŠrefter gŠller att entreprenšren Šr skyldig att pŒ egen bekostnad avhjŠlpa dem. Ansvarar han fšr fel Šr han Šven strikt skadestŒndsansvarig fšr skador pŒ entreprenaden till fšljd av fel. NŒgon beloppsbegrŠnsning avseende skadestŒndet fšreskrivs inte.90 86 Jag tillŒter mig vissa fšrenklingar hŠr. De utelŠmnade detaljerna bidrar inte till att ška fšrstŒelsen fšr rŠttsfšljden av ansvar enligt kvalitetsplan. 87 BegreppsbestŠmningar samt 2:1 AB 92 88 BegreppsbestŠmningar samt 2:1 ABT 94 med kommentarer 89 Enligt ABT 94 prekluderas heller inte fel som endast kan konstateras genom mŠtning, provning eller nyttjande. Huruvida dessa rubriceras som dolda fel eller inte Šr en smaksak. 90 5:8, 7:13 och 7:25 50 Entreprenšrens felansvar Šr alltsŒ strikt och i princip obegrŠnsat.91 Fšr de fall fel fšre- ligger finns sŒledes inte nŒgon mšjlighet att till rŠttsfšljd ŒlŠgga entreprenšren ett vidare ansvar Šn vad som redan fšljer av de allmŠnna bestŠmmelserna. Detta fšrutsŠtter emellertid att felet inte prekluderats. Intressant blir dŠrfšr att utreda de fall dŠr fel i arbetena inte fšreligger, dŠr frŒgan instŠller sig om en utebliven kontroll enligt kvalitets- plan i sig kan konstituera felansvar. Vidare ska utredas om fel kan jŠmstŠllas med dolda fel, dŒ arbetet omfattas av kvalitetsplan, och av detta skŠl inte prekluderas tre mŒnader efter godkŠnd slutbesiktning. 6.1.1 Fel fšreligger inte i utfšrandet Den regel som frŠmst anknyter till felbegreppet Šr 2:1. HŠr stadgas att arbeten ska utfšras i šverensstŠmmelse med entreprenadhandlingarna. Det senare begreppet Šr vidare Šn kontraktshandlingar, vilka begrŠnsar sig till handlingar som uttrycker avtalsinnehŒllet vid avtalsšgonblicket. Enligt systemet i AB 92/ABT 94 har bestŠllaren rŠtt att Šndra i handlingarna under entreprenadtiden, vilket dock i allmŠnhet leder till kostnadsreglering. Av begreppsbestŠmningarna framgŒr att kontraktshandlingar utgšrs av de handlingar som sammantaget utvisar kontraktsarbetena. Vidare fšreskrivs att kontraktsarbetena utgšrs av de arbeten som enligt kontraktshandlingarna ingŒr i entreprenšrens Œtagande. Kvalitets- plan utgšr exempel pŒ en kontraktshandling och om det av denna framgŒr att entrepre- nšren ska utfšra viss kontroll, utgšr det ett kontraktsarbete. Att inte utfšra kontrollen innebŠr att del av entreprenaden inte utfšrts vilket utgšr ett faktum som, i vart fall semantiskt, faller under felbegreppet.92 Men Šr det verkligen rimligt att tolka BKK:s allmŠnna bestŠmmelser pŒ detta sŠtt? HŠr vill jag framhŒlla vikten av ett enhetligt felbegrepp inom entreprenadrŠtten. Kommer man fram till att ett uteblivet kontrollarbete inte Šr att anse som fel enligt AB 92/ABT 94 kan man inte pŒ allmŠn avtalsrŠttslig grund faststŠlla nŒgot annat felbegrepp fšr arbeten som inte till formen regleras i de allmŠnna 91 BegrŠnsningar av ansvaret kan undantagsvis uppkomma. Enligt 7:26 finns en mšjlighet fšr entreprenšren att undgŒ skyldighet att avhjŠlpa trots att fel fšreligger. PrisnedsŠttning kan ske med ett mindre belopp Šn vad avhjŠlpandet skulle ha kostat. Dock fŒr entreprenšren inte gšra nŒgon obehšrig vinst genom fšrfarandet. Vidare kan entreprenšrens ansvar fšr skador till fšljd av fel reduceras genom fšr sent framstŠlld reklamation av bestŠllaren; 5:10. Slutligen gŠller att det obegrŠnsade skadestŒndsansvaret enligt 5:8 endast avser skador pŒ entreprenaden. Vid t.ex. en tillbyggnad kan ett vattenlŠckage orsaka skador pŒ befintlig byggnad och dŒ kan begrŠnsningen pŒ 15% av kontraktssumman aktualiseras enligt 5:14. Samma sak kan gŠlla vid fšljdskador samt vid rena fšrmšgenhetsskador. Inget av undantagsfallen ger dock entreprenšren ett stšrre ansvar enligt kvalitetsplan jŠmfšrt med ansvar fšr arbeten i švrigt. 92 I AB 72 skilde man pŒ fel och brist. I AB 92 faller bŒda under felbegreppet. 51 bestŠmmelserna.93 Felbegreppet Šr etablerat inom entreprenadrŠtten och det kan inte tjŠna klarhetens intresse att Šndra pŒ detta. Fšr att den uteblivna kontrollen ska anses som fel mŒste det sŒledes falla under AB/ABT:s felbegrepp. RŠttsfšljden av att entreprenšren inte fullgšr skyldighet enligt avtalad kvalitetsplan Šr explicit reglerad i 3:4. HŠr nŠmns inte nŒgot om att utebliven kontroll ska jŠmstŠllas med fel. IstŠllet gŠller att bestŠllaren Šger vidta rimlig ŒtgŠrd pŒ entreprenšrens bekostnad. Den mest naturliga ŒtgŠrden mŒste vara att bestŠllaren lŒter utfšra motsvarande kontroll sjŠlv, vilket innebŠr att regeln tar sikte pŒ situationen att kontroll fortfarande Šr mšjlig att utfšra. Den primŠra rŠttsfšljden av fel Šr avhjŠlpande och om entreprenšren inte avhjŠlper felet eller skriftligen lŒter meddela att han inte avser att avhjŠlpa felet, Šger bestŠllaren utfšra avhjŠlpandet pŒ entreprenšrens bekostnad. Ser man till den tŠnkta rŠttsfšljden fšreligger sŒledes inte nŒgon skillnad mellan felansvar och ansvar enligt 3:4 st. 2.94 SŒ lŠnge kontroll fortfarande Šr mšjlig att utfšra blir rŠttsfšljden densamma. De situationer som Šr av intresse Šr sŒledes dŒ ŒtgŠrd enligt kvalitetsplan inte kommer ifrŒga, vanligtvis genom att arbetet Šr inbyggt. Som kommer att utvecklas mera nedan (avsnitt 6.2.2) fšljer av uttrycket Órimlig ŒtgŠrdÓ att viss kontroll av arbeten som Šr inbyggda ŠndŒ kan anses rimliga. Skiljelinjen sammanfaller alltsŒ med rimlighetsgrŠnsen, och inte nšdvŠndigtvis med fallet att kontrollen blivit mera kostsam. Entreprenšrens skyldighet att avhjŠlpa fel Šr i princip obegrŠnsad. Undantag gšrs enligt 7:26 fšr fel som inte i vŠsentlig grad pŒverkar entreprenadens bestŒnd, utseende eller mšjlighet att anvŠnda den. Fšr dessa gŠller istŠllet att bestŠllaren Šr berŠttigad till avdrag pŒ entreprenadsumman. Anser man att en utebliven kontroll enligt kvalitetsplan kan utgšra fel, passar regeln onekligen in pŒ situationen. Som kommer att framgŒ nedan under avsnitt 6.4 finns det emellertid ett annat sŠtt att komma i Œtnjutande av samma rŠttsfšljd. Men principiellt Šr det som beskrivits hŠr en tŠnkbar lšsning. 93 Att upprŠtthŒlla en enhetlig definition av felbegreppet lŒter sig dock inte alltid gšras. Problemet kan t.ex. uppkomma om bestŠllaren Šven kšper fastigheten av entreprenšren under uppfšrandet av byggnaden. En utredning angŒende detta faller emellertid utanfšr detta arbete. 94 HŠr bortses frŒn att felansvar kan leda till att entreprenaden inte blir godkŠnd. Vidare gŠller att skadestŒndsansvar pŒ entreprenaden till fšljd av fel behandlas Œtskilt frŒn švrigt skadestŒnd. Huruvida skadestŒnd Šr en tŠnkbar rŠttsfšljd enligt 3:4 utreds under avsnitt 6.3. 52 Ovan nŠmndes nŒgot fšrenklat att felansvar och ansvar enligt 3:4 i praktiken inte medfšr nŒgon skillnad. I ett avseende blir dock skillnaden pŒtaglig, nŠmligen om fel vid en slutbesiktning innebŠr att entreprenaden inte blir godkŠnd. Kan en utebliven kontroll enligt kvalitetsplan medfšra ett icke godkŠnnande? Det har anfšrts att rŠttsfšljden Šr tveksamt eftersom den uteblivna kontrollen i sig inte innebŠr att utfšrandet Šr felaktigt.95 Visserligen fšrefaller det mindre troligt att en kontroll enligt kvalitetsplan skulle vara av sŒdan dignitet att underlŒtenhet medfšr ett icke godkŠnnande. I sŒ fall hade sŠkert fšrbesiktning varit att fšredra avseende det aktuella arbetet. Men principiellt Šr frŒgan intressant eftersom fel utgšr en nšdvŠndig fšrutsŠttning fšr ett icke godkŠnnande. Det Šr sŒledes inte enbart av akademisk betydelse huruvida utebliven kontroll enligt kvalitets- plan Šr att anse som fel eller inte. Slutsatsen mŒste bli att det Šr mšjligt att betrakta utebliven kvalitetssŠkringsŒtgŠrd som ett fel. DŠremot Šr det tydligt att felbegreppet i de allmŠnna bestŠmmelserna inte tar sikte pŒ dessa ŒtgŠrder. Dels regleras rŠttsfšljden av utebliven kontroll explicit i 3:4 och dels Šr det en bŠrande tanke att fel primŠrt ska avhjŠlpas. Fšr fall som inte kan lšsas enligt 3:4 st. 2 gŠller att avhjŠlpande omšjligt kan komma i frŒga. Om villkorsfšrfattarna avsŒg att utebliven kontroll enligt kvalitetsplan skulle jŠmstŠllas med fel, hade stšrre tydlighet varit šnskvŠrd. Med viss reservation tolkar jag bestŠmmelserna som att en utebliven kontroll enligt kvalitetsplan inte Šr att anse som fel. 6.1.2 Icke dolt fel fšreligger men har inte pŒtalats En mšjlig rŠttsfšljd av att kontroll inte utfšrts Šr att fel i det aktuella arbetet jŠmstŠlls med dolda fel och dŠrmed inte prekluderas tre mŒnader efter godkŠnd slutbesiktning. Som framgŒtt tidigare i detta arbete stŠller jag mig avvisande till tanken och mig veterligen Šr frŒgan helt okontroversiell. I de allmŠnna bestŠmmelserna gšrs inte nŒgot undantag fšr nŠmnda arbeten. Vidare gŠller att kvalitetsplanen skapar rŠttigheter fšr bestŠllaren. Besiktningsmannen Šr inte bestŠllarens ombud utan ska tillvarata bŒda parters intressen.96 Entreprenšrens skyldigheter enligt entreprenadavtalet kan dŠrfšr inte reducera besikt- ningsmannens ansvar fšr sitt uppdrag. 95 Hedberg, Entreprenadkontrakt Ð FŠllor och fel s. 177 96 Det Šr i vart fall den formella sanningen. I praktiken Šr det naturligtvis bestŠllaren som drabbas av en minde uppmŠrksam besiktningsman. Vidare Šr det bestŠllaren som utser besiktningsman till slutbesikt- ningen. Han kan till och med vara anstŠlld av bestŠllaren. 7:11 Šr inte tillŠmplig vid slutbesiktning. 53 Vid utarbetandet av AB 92 talades om att infšra en regel enligt vilken fel i arbeten som omfattas av kvalitetsplan skulle jŠmstŠllas med dolda fel. Av detta blev det dock intet. DŠremot fšrekommer det att bestŠllare infšr motsvarande regel som ett tillŠgg i kontraktet.97 Det har anfšrts ett fšrslag pŒ en lšsning med stšd av 1:6.98 Enligt regeln svarar part fšr riktigheten av de uppgifter kan lŠmnat. Om en entreprenšr osant har intygat att han utfšrt en kontroll borde bestŠllaren kunna lita pŒ det vilket skulle medfšra att felet kunde betraktas som dolt. Lšsningen fšrefaller rŠttvis fšr de fall den lŠmnade uppgiften Šr oriktig, samtidigt som det Šr svŒrt att finna stšd fšr fšrfarandet i de allmŠnna bestŠm- melserna. TillŠmpar man en systeminriktad tolkningsmetod finner man att regeln i 1:6 sorterar under rubriken ÓOmfattningÓ, dvs. regeln tar sikte pŒ vad som ingŒr i entreprenšrens Œtagande. Fšr felbedšmningen saknar regeln dŠremot relevans. Tittar man istŠllet under rubriken ÓBesiktningÓ, dŠr felbedšmningen behandlas, ser man i 7:13 att besiktningsmannen med noggrant iakttagande av parternas rŠtt ska undersška entreprenadens kontraktsenlighet. NŒgot undantag gšrs inte fšr arbeten som omfattas av kvalitetsplan. Min uppfattning Šr sŒledes att fel i arbeten som omfattas av kvalitetsplan inte Šr att anse som dolda. Detta utesluter emellertid inte att lšsningen fšrefaller lockande varfšr jag vŠljer utreda fšljderna dŠrav. Den frŒga man har att ta stŠllning till Šr vad som ska utgšra rŠttsfaktum fšr ansvaret. Man har att vŠlja mellan tvŒ alternativ. Antingen lŒter man kontrollen vara avgšrande, eller tillmŠter man felen relevans. Att lŒta kontrollen vara relevant innebŠr att entreprenšren uppfyller sin fšrpliktelse redan genom att utfšra kontrollen. Nackdelen med fšrfarandet anknyter till bevisproblematiken, eftersom det kan inbjuda till en viss ohederlighet. Skulle entreprenšren ha missat en kontroll kan frestelsen vara stor att osant intyga att det ŠndŒ skett. €ven inom bygg- branschen verkar mŠnniskor med rymligt samvete. 97 Hedberg, Entreprenadkontrakt Ð FŠllor och fel s. 178 98 A.a.s. 178 54 LŒter man istŠllet felen vara avgšrande innebŠr kontrollen egentligen ingenting, i vart fall inte dŒ felen Šr vŠsentliga.99 Redan enligt de allmŠnna bestŠmmelserna har entreprenšren ett tioŒrigt ansvar fšr vŠsentliga, dolda fel. Kontroll enligt kvalitetsplan skulle sŒledes inte ske i bestŠllarens intresse. Fšr honom Šr det ju likgiltigt hur entreprenšren uppfyller det tioŒriga ansvar han iklŠtt sig. Och Šven om entreprenšren faktiskt utfšrt kontroll enligt planen kan fel ŠndŒ uppkomma. Man kan tycka att det fšrefaller otroligt men enligt min mening Šr det inte mera otroligt (dŠremot mera osannolikt) Šn det faktum att egenkontroll leder till fŠrre fel. Fšr visst borde hantverkare redan vid utfšrandet kunna se om arbetena Šr kontraktsenliga eller inte. Den som plŠderar fšr kontrollverksamhet mŒste sŒledes acceptera pŒstŒendet att Šven kontrollarbete kan utfšras felaktigt. Om det senare Šr fallet kommer entreprenšren att drabbas av rŠttsfšljden trots att han inte gjort sig skyldig till nŒgot kontraktsbrott. Fšrdelen med att tillmŠta felen relevans Šr dock att man undviker svŒra bevisfrŒgor. Har ett fel framtrŠtt Šr entreprenšren ansvarig, varfšr bestŠllaren inte behšver visa att intygad kontroll uteblivit. De som Šr praktiskt verksamma har tydligen valt den senare lšsningen. Jag har inga synpunkter pŒ detta. Vill entreprenšrer iklŠda sig ett tioŒrigt felansvar Šr det upp till dem. DŠremot kan man tycka att man kommit en bra bit frŒn vad som traditionellt betecknas som kvalitetssŠkring. VŠljer man den senare lšsningen Šr kvalitetsplanen enbart en lista pŒ arbeten fšr vilka entreprenšren har ett utškat felansvar. Att utfšra den avtalade kontrollen pŒverkar visserligen entreprenšrens mšjlighet att upptŠcka fel i dessa arbeten, men det finns ingen rŠttsfšljd kopplad till Œtagandet enligt kvalitetsplanen. Samma rŠttsfšljd hade intrŠtt Šven utan kvalitetsplan under fšrutsŠttning att man upprŠttat en lista šver vilka arbeten entreprenšren ska ha ett tioŒrigt ansvar fšr. Oavsett vilket rŠttsfaktum man vŠljer fšljer hŠrav att fel jŠmstŠlls med dolda fel. Vad Šr det dŒ som Šr sŒ smakfullt med denna rŠttsfšljd? Rimligen ligger svaret i att ansvarsfšr- skjutningen fšrefaller balanserad. NŠr entreprenšren ŒlŠggs ett utškat kontrollansvar, reduceras bestŠllarens ansvar i motsvarande mŒn. Visserligen Šr det besiktningsmannen som ansvarar fšr slutbesiktningen men det sker trots allt i fšrsta hand i bestŠllarens intresse. 99 Regeln i 5:7 stŠller visserligen Šven krav pŒ vŒrdslšshet av entreprenšren. Men i princip varje utfšrandefel utgšr vŒrdslšshet enligt regeln. 55 Det Šr svŒrt att hitta en vŠl avvŠgd rŠttsfšljd. SjŠlvklart ska den utgšra ett bra incitament fšr part att uppfylla sina fšrpliktelser. Och i den mŒn det Šr mšjligt bšr det Šven finnas en koppling till kontraktsbrottet. Visserligen innebŠr entreprenšrens underlŒtenhet i sig ingen škad risk fšr att fel blir svŒra att upptŠcka. Vad det medfšr Šr en generellt sett škad risk fšr fel men fšrdelningen dolda/icke-dolda fel torde inte fšrŠndras genom kontraktsbrottet. Dock kan man ju sŠga att ju fler fel som fšreligger desto stšrre Šr risken att felen inte upptŠcks vilket ger att risken Šr stšrre att fel prekluderas. Denna risk underbyggs Šven av att bestŠllaren kanske inte finner det lika viktigt att kontrollera arbeten som entreprenšren sŠger sig ha kontrollerat. Det gŠller i synnerhet om bestŠllaren vet att de betraktas som dolda eftersom han dŒ inrŠttar sitt handlande utifrŒn avtalsinnehŒllet. En annan tŠnkbar rŠttsfšljd Šr vite vilket dock fšrutsŠtter att man tillmŠter kontrollen relevans som rŠttsfaktum. I annat fall skulle entreprenšrer riskera vite till fšljd av fel, nŒgot rimligen inte bšr accepteras. Fšr de fall fel inte fšreligger torde rŠttsfšljden sakna praktisk betydelse. Det blir ju nŠrmast orimligt att sŒvŠl upptŠcka som bevisa att kontroll inte skett. Men framtrŠder ett fel mŒste entreprenšren ha mycket svŒrt att visa att han kontrollerat arbetet och inte upptŠckt avvikelsen. Mšjligen kan han anfšra att felet uppkommit efter kontrollen, men mŒnga fel Šr av sŒdan karaktŠr att pŒstŒendet inte framstŒr som trovŠrdigt. €r vitesbeloppet tillrŠckligt hšgt bšr det Šven utgšra ett bra incitament fšr entreprenšren eftersom han dŒ har all anledning att noggrant fšlja sitt Œtagande enligt kvalitetsplanen. Sammanfattningsvis kan sŠgas att underlŒten kontroll enligt avtalad kvalitetsplan inte medfšr att fel i dessa arbeten betraktas som dolda. En tanke som bšr švervŠgas Šr dock att avtala om denna rŠttsfšljd eventuellt kombinerad med vite. 6.2 BestŠllaren Šger vidta rimlig ŒtgŠrd pŒ entreprenšrens bekostnad Enligt 3:4 ska entreprenšren ombesšrja ŒtgŠrd som han Œtagit sig enligt avtalad kvalitetsplan. Uppfyller han inte sin fšrpliktelse Šger bestŠllaren vidta rimlig ŒtgŠrd pŒ entreprenšrens bekostnad. RŠttsfšljden Šr alltsŒ reglerad Šven om stšrre tydlighet varit šnskvŠrd. De frŒgor man kan stŠlla sig Šr dels om regeln Šr avsedd att tolkas motsatsvis och dels vad som avses med uttrycket Órimlig ŒtgŠrdÓ. 56 6.2.1 3:4 st. 2 tolkad motsatsvis Om regeln Šr avsedd att tolkas motsatsvis leder det till tvŒ slutsatser. Fšr det fšrsta utesluter det andra rŠttsfšljder, t.ex. skadestŒnd, som primŠr rŠttsfšljd. Fšr det andra utgšr regeln dŒ en begrŠnsningsregel. NŠr det gŠller mšjligheten till skadestŒnd utreds under avsnitt 6.2.1.1 strax nedan huruvida det principiellt kan utgšra rŠttsfšljd dŒ entreprenšren underlŒtit att ombesšrja ŒtgŠrd enligt avtalad kvalitetsplan. En annan frŒga Šr om de allmŠnna skadestŒndsrekvisiten Šr uppfyllda, nŒgot som behandlas under avsnitt 6.3.1. 6.2.1.1 SkadestŒnd som primŠr rŠttsfšljd Den ӌtgŠrdÓ som fšreskrivs mŒste rimligen syfta pŒ att bestŠllaren sjŠlv eller genom annan lŒter utfšra motsvarande kontroll, vilket sker pŒ entreprenšrens bekostnad. Huruvida detta Šr att rubricera som skadestŒnd diskuteras. Jag finner det mera naturligt att se det som ett avtalsvillkor, pŒ samma sŠtt som bestŠllaren enligt avtalet Šr skyldig att betala kontraktssumman. FrŒgan Šr inte enbart av akademisk betydelse. Som kommer att framgŒ nedan faller denna typ av skadestŒnd under 5:14 dŠr skadestŒndet till beloppet Šr begrŠnsat. Men oavsett hur man ser pŒ saken kan nŒgon annan rŠttsfšljd primŠrt inte komma ifrŒga. Dvs. kallar man entreprenšrens betalning fšr skadestŒnd Šr det i sŒ fall det enda skadestŒnd som kan utgŒ som primŠr rŠttsfšljd, allt under fšrutsŠttning att regeln tolkas motsatsvis. Med primŠr rŠttsfšljd menar jag den fšrpliktelse som fšljer av regeln, som den Šr tŠnkt att tillŠmpas vid normala fall. Inom nordisk kontraktsrŠtt betraktas skadestŒnd som sekundŠr rŠttsfšljd.100 Fšrst nŠr andra rŠttsfšljder inte kan tŠnkas leda till avsett resultat tillgrips skadestŒnd. Fšr en naturaborgenŠr Šr det ofta vad som stŒr till buds utšver naturafull- gšrelse. Men borgenŠren kan inte vŠlja mellan skadestŒnd och fullgšrelse primŠrt. NŠr man tillŠmpar 3:4 innebŠr det att om bestŠllaren har mšjlighet att vidta rimlig ŒtgŠrd (t.ex. utfšra motsvarande kontroll sjŠlv) skulle han inte istŠllet kunna vŠlja att utkrŠva skade- stŒnd av entreprenšren. Men trots att skadestŒnd primŠrt inte kan komma ifrŒga Šr det tveksamt om det medfšr nŒgra praktiska konsekvenser vid entreprenadavtal. Inom kšprŠtten innebŠr principen att 100 Hellner, 2 hŠftet s. 188 57 om ett fel framtrŠtt pŒ t.ex. en bil kan kšparen inte gŒ till vem som helst fšr att fŒ felet ŒtgŠrdat och dŠrefter krŠva sŠljaren pŒ avhjŠlpandekostnaden sŒsom skadestŒnd. Kšparen har rŠtt att krŠva att fŒ felet avhjŠlpt men sŠljaren har ocksŒ rŠtt att pŒ egen bekostnad avhjŠlpa det; 34 och 36 ¤¤ KšpL. AvhjŠlpande utgšr sŒledes primŠr rŠttsfšljd. Motsvarande situation kan emellertid inte uppkomma vad gŠller kvalitetssŠkringsfrŒgor inom entreprenadrŠtten. €ven om bestŠllaren Šger vidta rimlig ŒtgŠrd, t.ex. genom att utfšra kontrollen sjŠlv, kan han omšjligt ha nŒgon motsvarande skyldighet. Det vore absurt om han kunde drabbas av en skyldighet att utfšra arbete efter att ha slutit avtal om att nŒgon annan ska utfšra det. Av detta fšljer att bestŠllaren i praktiken ŠndŒ har en valmšjlighet mellan att utfšra kontrollen sjŠlv och att invŠnta det tillfŠlle dŒ kontroll- ŒtgŠrden inte lŠngre utgšr en Órimlig ŒtgŠrdÓ. Vid denna tidpunkt ŒterstŒr endast skade- stŒndsalternativet, vilket i praktiken innebŠr att bestŠllaren valt skadestŒnd framfšr kontroll. Utan nŠrmare motivering har det inom doktrinen hŠvdats att regeln inte utesluter rŠtt till skadestŒnd fšr bestŠllaren.101 Som ovan nŠmnts kan man mšjligen se det som skadestŒnd nŠr entreprenšren tvingas ersŠtta de utgifter bestŠllaren Œdragit sig genom att vidta rimlig ŒtgŠrd men det Šr inte detta fšrfattarna avser. Om de menar att skadestŒnd Šr mšjligt som primŠr rŠttsfšljd hade det varit intressant att ta del av grunderna till uttalandet. I sŒ fall mŒste de nŠmligen vara av uppfattningen att 3:4 st. 2 i detta avseende inte ska tolkas mot- satsvis. Vidare mŒste de vara av uppfattningen att skada kan uppkomma genom entrepre- nšrens underlŒtenhet att fšlja kvalitetsplanen. Denna frŒga utvecklas under avsnitt 6.3.1.1 nedan. Finns det dŒ nŒgon mšjlighet att via tolkning faststŠlla innebšrden i 3:4? I det enskilda fallet kan man tŠnka sig partsorienterad tolkning men det ger ingen ledning som generell lšsning. Ser man till en innehŒllsorienterad tolkning ger till att bšrja med ordalydelsen ingen ledning. Det finns en viss mšjlighet att med stšd av den systeminriktade metoden argumentera mot skadestŒnd genom att det inte nŠmns som rŠttsfšljd i regeln. De allmŠnna bestŠmmelserna innehŒller ett flertal s.k. ordningsregler vilka behandlar hur parterna ska upptrŠda mot varandra. En mšjlig rŠttsfšljd av dessa regler Šr, utšver 101 Lindahl Ð Malmberg Ð NorŽn s. 91 58 tidsfšrlŠngning, skadestŒnd men det nŠmns inte explicit i reglerna utan vŠgs in i vŒrdslšs- hetsbedšmningen.102 I 3:4 regleras rŠttsfšljden vilket alltsŒ avviker frŒn mšnstret. En annan tŠnkbar tolkningsregel Šr betydelseregeln. Applicerar man den hŠr skulle det tala fšr att 3:4 st. 2 ska tolkas motsatsvis. I annat fall utgšr innehŒllet i st. 2 endast en exemplifiering pŒ rŠttsfšljder, nŒgot som inte alls framgŒr av regeln. Vidare saknar regeln i sŒ fall helt betydelse. Enligt 3:5 gŠller nŠmligen att bestŠllaren i princip har fritt tilltrŠde att utšva den kontroll och provning han finner lŠmplig. Det fšreligger sŒledes inte nŒgot hinder mot att bestŠllaren sjŠlv utfšr sŒdan kontroll som entreprenšren ska utfšra. Huvud- regeln Šr att det sker pŒ bestŠllarens bekostnad men om entreprenšren underlŒtit att utfšra avtalad kontroll Šr det vŠl rimligt att bestŠllaren fŒr motsvarande ersŠttning. I praktiken sker dŒ provningen pŒ entreprenšrens bekostnad. Jag har svŒrt att hitta argument fšr tillŠmpning av nŒgon annan vedertagen tolkningsregel. DŠrmed skulle skadestŒnd till fšljd av kontraktsbrott mot kvalitetsplan primŠrt inte kunna komma i frŒga. Det enda som talar fšr att skadestŒnd skulle kunna fšlja av entreprenšrens kontraktsbrott Šr ett icke underbyggt pŒstŒende inom doktrinen. 6.2.1.2 BegrŠnsningsregel Om 3:4 st. 2 Šr avsedd att tolkas motsatsvis, innebŠr det Šven att utformningen begrŠnsar rŠttsfšljden. I regeln stadgas nŠmligen att bestŠllaren endast Šger vidta Órimlig ŒtgŠrdÓ pŒ entreprenšrens bekostnad. Som ovan framfšrts hade det stipulerade rŠttsfšljden fšljt Šven om detta inte sŠrskilt nŠmnts. Men genom regeln utesluts de ŒtgŠrder som inte fŒr anses rimliga, dvs. bestŠllarens mšjligheter begrŠnsas. Precis som vid utomobligatoriska fšrhŒllanden gŠller inom kontraktsrŠtten att den skade- lidande Šr skyldig att begrŠnsa sin skada, nŒgot som bl.a. kommer till uttryck i 70 ¤ 1 st. KšpL.103 €ven i de allmŠnna bestŠmmelserna finns regler som bygger pŒ principen. Som exempel kan nŠmnas 5:10 enligt vilken bestŠllaren Šr ersŠttningsskyldig fšr den mer- kostnad fšr sent framfšrd reklamation orsakar entreprenšren. Men att begrŠnsa sin skada Šr nŒgot annat Šn att vidta rimlig ŒtgŠrd. En begrŠnsning innebŠr t.ex. att om bestŠllaren 102 Hedberg, Kommentarer till AB 92 s. 40 f. 103 Hellner, 2 hŠftet s. 217 59 anlitar en extern person fšr att vidta ŒtgŠrden, kan han inte utge orimligt hšg ersŠttning fšr att sedan krŠva entreprenšren pŒ motsvarande belopp. BestŠllaren kan heller inte vŠnta orimligt lŠnge med sin ŒtgŠrd om detta medfšr ytterligare kostnader. Men Šven om ersŠtt- ningen Šr skŠlig och bestŠllaren handlat skyndsamt, mŒste ŒtgŠrden ŠndŒ kunna vara orimlig. Vad Órimlig ŒtgŠrdÓ innebŠr Šr ovisst och utvecklas mera under avsnitt 6.2.2 nedan. Redan hŠr kan dock konstateras att en ŒtgŠrd som Šr rimlig i ett tidigt skede inte behšver vara det senare, t.ex. nŠr arbetet Šr inbyggt. Detta ger, oavsett om skadestŒnd kan utgŒ enligt 3:4 st. 2 eller inte, att regeln utgšr en begrŠnsning av den rŠttsfšljd bestŠllaren kan komma i Œtnjutande av dŒ entreprenšren inte uppfyller skyldigheter enligt avtalad kvalitetsplan. 6.2.2 Vad Šr en Órimlig ŒtgŠrdÓ? Enligt 3:4 st. 2 Šger bestŠllaren vidta Órimlig ŒtgŠrdÓ. Hur detta ska tolkas fšrefaller osŠkert. Som undantagslšs regel mŒste gŠlla att bestŠllaren aldrig kan krŠva ersŠttning fšr kontrollarbeten sŒ lŠnge inte kontraktsbrott fšreligger. En rimlig ŒtgŠrd kan visserligen bestŒ i att vid ett byggmšte pŒpeka att kontroll inte utfšrts. Men sjŠlvklart utgŒr ingen ersŠttning fšr detta. Ett praktiskt problem kan vara att nŠr kontraktsbrottet vŠl intrŠffat Šr den stipulerade rŠttsfšljden enligt 3:4 st. 2 inte lŠngre meningsfull. Antag att en byggnad hŒller pŒ att uppfšras. Gjutning av plattan Šr utfšrd fšr Œtskilliga veckor sedan. Enligt tidplan ska golvlŠggaren pŒbšrja sina arbeten om tre veckor. Skulle man behšva senarelŠgga golvlŠggningen kommer det att pŒverka Šven andra underentreprenšrer, varfšr frŒgan i sŒ fall mŒste tas upp pŒ nŠsta byggmšte. Det ska hŒllas om en vecka. Enligt kvalitetsplan ska kontroll av fukthalt i betongen utfšras innan golvet lŠggs. Men ska arbetena bedrivas ekonomiskt effektivt, mŒste kontrollen utfšras redan inom en vecka, dvs. fšre byggmštet. Man kan dŒ frŒga sig om entreprenšren genom underlŒten kontroll gšr sig skyldig till kontraktsbrott redan efter en vecka, eller fšrst efter tre veckor. UtgŒngspunkten fšr bedšmningen mŒste vara innehŒllet i kvalitetsplanen vilket faststŠlls genom tolkning. Har entreprenšren inte Œtagit sig att utfšra kontrollen till nŠmnda byggmšte (vilket sŠllan torde vara fallet), har bestŠllaren att utfšra kontrollen pŒ egen bekostnad. I nŠmnda fall Šr det dock mšjligt att entreprenšren underlŒter att utfšra kontrollen Šven senare. DŒ kan ju 60 bestŠllaren framstŠlla sina krav efter tre veckor. Rekvisiten fšr bestŠllarens rŠtt till ersŠttning behšver inte vara uppfyllda vid tidpunkten fšr kontrollen. Det Šr tillrŠckligt att fšrutsŠttningarna fšreligger dŒ kravet framstŠlls. Det senare framgŒr visserligen inte av ordalydelsen, men motsatsen skulle innebŠra att entreprenšren gjorde en obehšrig vinst. Vidare mŒste gŠlla att sŒ lŠnge bestŠllarens ŒtgŠrd inte Šr mera kostsam Šn den skulle ha varit fšr entreprenšren Šr den rimlig. Om vi ŒtergŒr till exemplet ovan med betongplattan mŒste fuktmŠtning vara en rimlig ŒtgŠrd sŒ lŠnge betongen Šr Œtkomlig fšr kontroll. Annorlunda kan det fšrhŒlla sig nŠr ytskikten kommit pŒ plats, om kontrollen krŠver att golvet bryts upp. Med tanke pŒ entreprenšrens tioŒriga felansvar till fšljd av dolda fel samt strikta skadestŒndsansvar, fšrefaller kontrollŒtgŠrden inte alltid rimlig fšr dessa fall.104 6.3 SkadestŒndsansvar enligt 5:14 Som tidigare nŠmnts Šr entreprenšren strikt skadestŒndsansvarig fšr skador till fšljd av fel pŒ entreprenaden enligt 5:8. Det Šr tŠnkbart att skador uppkommer utanfšr entrepre- naden, t.ex. vid en tillbyggnad, och dessa ersŠtts dŒ inte enligt regeln. Men mera naturligt Šr att tolka begrŠnsningen som en avgrŠnsning mot rena fšrmšgenhetsskador.105 Skulle ett fel orsaka att bestŠllaren gŒr miste om hyresintŠkter fšr bostŠder, ersŠtts dessa skador inte med stšd av 5:8.106 HŠr ska istŠllet 5:14 tillŠmpas enligt vilket skadestŒndet Šr begrŠnsat till 15% av kontraktssumman.107 De enda skador som Šr tŠnkbara till fšljd av att entreprenšren inte fšljt kvalitetsplan utgšrs av rena fšrmšgenhetsskador. Om skadestŒnd ska utgŒ mŒste det sŒledes ske med stšd av 5:14. Som regeln Šr utformad Šr den egentligen inte nŒgon skadestŒndsregel utan en skadestŒndsbegrŠnsningsregel. €ven vid inomkontraktuella skador gŠller som 104 Ansvaret efter garantitiden fšrutsŠtter dock att felet Šr vŠsentligt. Vidare finns en begrŠnsning avseende skadestŒndet pŒ 15% av kontraktssumman om skadan inte trŠffat entreprenaden. 105 Ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att nŒgon lider person- eller sakskada; 1 kap. 2 ¤ SkL. 106 Fšr betydande kommersiell verksamhet avseende uthyrning av lokaler utgŒr šver huvud taget ingen ersŠttning; 5:14 st. 2. 107 €ven skador till fšljd av fel ersŠtts enligt 5:14 sŒvida skadan inte faller under 5:8. Eftersom utebliven kvalitetskontroll knappast kan orsaka sŒdana fšljdfel lŠmnas de dock utan avseende hŠr. 61 huvudregel att skadestŒnd krŠver vŒllande.108 Detta Šr synonymt med att vara fšrsumlig vilket Šr ett skadestŒndskrav enligt 5:14. Regelns innehŒll sammanfaller alltsŒ, bortsett frŒn skador till fšljd av fel, med vad som ŠndŒ gŠllt och i švrigt utgšr innehŒllet endast begrŠnsningar.109 Det har anfšrts att det Šr osŠkert om begrŠnsningen pŒ 15% av kontraktssumman avser varje enskild skada eller summan av dessa, men troligtvis avses det senare.110 Syftet med regeln mŒste nŠmligen vara att ge entreprenšren en uppfattning angŒende omfattningen av det ansvar han iklŠder sig. DŒ Šr han inte betjŠnt av att veta vad varje enskild skada kan kosta honom. Det Šr viktigt att ha klart fšr sig att 5:14 tillŠmpas oavsett grunden fšr kontraktsbrottet (sŒvida skadan inte ska ersŠttas enligt tidigare regler i kap. 5). Att kvalitetssŠkringsfrŒgor till formen inte regleras i de allmŠnna bestŠmmelserna utesluter inte att skadestŒnds- begrŠnsningen enligt 5:14 ska tillŠmpas.111 Den begrŠnsning som kan vara aktuell vid kvalitetsfrŒgor Šr 15%-regeln. Det kan visserligen tyckas tveksamt om entreprenšrens underlŒtenhet att fšlja kvalitetsplan kan leda till sŒdana stora skador men som ovan nŠmnts avser begrŠnsningen samtliga skador. 6.3.1 FšrutsŠttningar fšr skadestŒnd Av 5:14 liksom av allmŠnna kontraktsrŠttsliga principer fšljer att skadestŒnd krŠver fšrsumlighet. SŒ mŒste alltid anses vara fallet nŠr en entreprenšr inte uppfyller fšrpliktelser enligt avtalad kvalitetsplan. I švrigt stŠlls det krav pŒ att de allmŠnna skadestŒndsrŠttsliga fšrutsŠttningarna Šr uppfyllda. Dessa Šr: - Skada ska ha uppkommit - Skadan ska vara orsakad av parts fšrsumlighet (kausalitet) - Skadan ska vara en adekvat fšljd av fšrsumligheten (adekvans) 108 Hellner, 2 hŠftet s. 188 109 Av sista st. fšljer att begrŠnsningarna inte tillŠmpas vid grov vŒrdslšshet. €ven detta sammanfaller med vad som annars skulle ha gŠllt; Hellner, 2 hŠftet s. 200 och 224. 110 Hedberg, Kommentarer till AB 92 s. 93 111 Detta gŠller i vart fall sŒ lŠnge skadestŒndet grundar sig pŒ entreprenadavtalet. Hur det fšrhŒller sig med skadestŒnd enligt JB vid ett samtida fastighetskšp kan diskuteras. En utredningen angŒende detta faller utanfšr denna uppsats. 62 6.3.1.1 Skada ska ha uppkommit Ett grundlŠggande rekvisit fšr skadestŒnd Šr att skada ska ha uppkommit fšr bestŠllaren. Ett fel pŒ entreprenaden utgšr ingen relevant skada. Dels regleras skador till fšljd av fel pŒ entreprenaden inte i 5:14 och dels pŒverkar kvalitetsplanen inte detta skadestŒnd. Nej, det mŒste vara andra skador som ska ersŠttas. En skada skulle kunna vara att bestŠllaren betalat fšr nŒgot han inte fŒr, nŠmligen en kvalitetskontroll. Fšr att fšrstŒ detta mŒste man ha klart fšr sig att uppfyllelse enligt kvalitetsplan avviker frŒn det mšnster som i švrigt gŠller fšr arbeten pŒ entreprenader. Oavsett om det Šr en utfšrande- eller totalentreprenad bestŒr entreprenšrens Œtagande i huvudsak av att uppfšra nŒgot, vanligtvis en byggnad. Hur han uppfyller sin fšrpliktelse Šr upp till honom sjŠlv. Visserligen kan det av ritningar och beskrivningar framgŒ hur arbetet ska utfšras men fšljer entreprenšren inte dessa kommer det att synas pŒ den fŠrdiga produkten. NŠr det dŠremot gŠller kvalitetskontroll finns det ingen koppling till produkten. Det gŒr inte att se huruvida en uppfšrd vŠgg Šr kontrollerad eller inte. Av detta fšljer att en skada kan uppkomma pŒ grund av en utebliven kontroll trots att arbetet Šr kontraktsenligt i švrigt, dvs. det fšreligger inget fel. Man skulle annars kunna tycka att det inte spelar nŒgon roll att kontrollen inte Šr utfšrd fšr de fall den ŠndŒ inte tillfšr bestŠllaren nŒgot mervŠrde. Men sŒ kan man inte tŠnka. BestŠllaren har betalt entrepre- nšren fšr att han utšver sjŠlva utfšrandet ska utfšra viss egenkontroll. FŒr bestŠllaren inte vad han betalt fšr skulle man kunna sŠga att han lider motsvarande skada. Men utgšr detta verkligen en skada i kontraktsrŠttslig mening? €r det inte mera naturligt att tala om ett kontraktsbrott som bšr leda till prisnedsŠttning? Man kan jŠmfšra med avtal om kšp av bil. Om bilen inte levereras kan rŠtt till hŠvning fšreligga. UtmŠrkande fšr hŠvning Šr att bŒde penning- och naturaprestationer inhiberas och i den mŒn presta- tioner utfšrts ska de ŒterbŠras.112 Har betalning skett ska sŠljaren ge tillbaks kšpe- skillingen eftersom det bakomliggande rŠttsfšrhŒllandet inte lŠngre fšreskriver nŒgon betalningsskyldighet. Om kšparen tvingas kšpa en liknande bil till ett hšgre pris utgšr prisskillnaden en ersŠttningsgill skada. Men fšr att kšpeskillingen ska ŒterbŠras krŠvs inte att nŒgon skada uppkommit. Kšparen kan till och med ha sparat pengar till fšljd av 112 64 ¤ KšpL samt Hellner, 2 hŠftet s. 169 63 hŠvningen, genom att kunna kšpa en liknande bil till ett lŠgre pris pŒ annat hŒll. Trots detta ska ŒterbŠring av kšpeskillingen ske. tergŒr vi till entreprenadavtal fšreligger vissa skillnader t.ex. att avtalet i dess helhet inte kan hŠvas pŒ grund av utebliven kvalitetskontroll. Huruvida prisnedsŠttning Šr en mšjlig rŠttsfšljd utvecklas nedan under avsnitt 6.4. HŠr kan dock konstateras att utebliven kvalitetskontroll enligt min mening inte kan leda till nŒgon skada i kontraktsrŠttslig mening. Som ovan nŠmndes Šr det mšjligt att rubricera det som skadestŒnd nŠr bestŠllaren vidtar rimlig ŒtgŠrd, t.ex. utfšr kontroll sjŠlv, pŒ entreprenšrens bekostnad. BestŠllaren lider ju en ren fšrmšgenhetsskada genom att antingen sjŠlv lŠgga tid pŒ att utfšra kontrollen eller genom att betala nŒgon annan fšr att utfšra det. Jag tycker dock inte att detta Šr att se som en skada utan som en rŠttsfšljd reglerad i avtalet. En annan skada som Šr tŠnkbar kan uppkomma till fšljd av att bestŠllaren fšrsummar sin undersškningsplikt i fšrlitan pŒ kontrollen. Det Šr alltsŒ inte felet i sig som utgšr skadan utan det faktum att felet prekluderas tre mŒnader efter godkŠnd slutbesiktning. Jag anser dock inte heller att detta utgšr en relevant skada. Besiktningsmannens uppdrag pŒverkas inte av kvalitetsplanen och om bestŠllaren lidit skada genom besiktningsmannens fšrsum- lighet Šr det en frŒga som fŒr regleras mellan dem. Ytterligare en skada som varit mšjlig Šr att bestŠllaren (byggherren) inte uppfyllt sin skyldighet mot byggnadsnŠmnden genom entreprenšrens uteblivna kontroll avseende sŒdant som inte lŠngre Šr mšjligt att kontrollera (se avsnitt 5.3 ovan). Detta hade varit ett skolexempel pŒ en ren fšrmšgenhetsskada, men faller pŒ det faktum att byggnads- nŠmnden saknar mšjlighet att utkrŠva vite enbart pŒ denna grund. Den skada som ansluter till kvalitetssŠkring och som Šr tŠnkbar Šr om entreprenšren Šr kvalitetsansvarig enligt PBL och inte skšter detta uppdrag. Men dŒ Šr det inte nŒgon skada till fšljd av att han Šr entreprenšr. Varje kvalitetsansvarig hade drabbats av samma ansprŒk, varfšr skadan inte har med entreprenšrens kvalitetssŠkringsansvar att gšra. 64 Enligt min mening saknas sŒledes mšjlighet att utkrŠva skadestŒnd pŒ grund av att entreprenšren underlŒtit att ombesšrja ŒtgŠrd enligt avtalad kvalitetsplan. I vart fall i de situationer jag lyckats fšrutse. 6.3.1.2 Kausalitet och adekvans Med tanke pŒ att jag redan avfŠrdat skadestŒnd som rŠttsfšljd kan det tyckas tveksamt att behandla resterande allmŠnna skadestŒndsrekvisit. Jag beršr dem ŠndŒ mycket kort fšr fullstŠndighetens skull. Det kan Šven vara sŒ att lŠsaren inte delar min uppfattning ovan. Kravet pŒ kausalitet tillŠmpas Šven inom kontraktsfšrhŒllanden och innebŠr att skade- stŒndsskyldighet fšrutsŠtter orsakssamband mellan den skadebringande handlingen (kontraktsbrottet) och skadan. Anser man att en skada kan uppkomma till fšljd av att entreprenšren inte utfšrt kontroll enligt kvalitetsplan, har man sŒledes Šven att ta stŠllning till huruvida skadan Šr en fšljd av hans kontraktsbrott.113 Vad gŠller kravet pŒ adekvans innebŠr det att skadestŒndsskyldighet inte omfattar skador som faller utanfšr skyddsintresset. Principen kallas normskyddslŠran och tillŠmpas Šven inom kontraktsrŠtten. Den relevanta tidpunkten Šr vid avtalsšgonblicket. €r man av uppfattningen att skada kan fšlja av entreprenšrens kontraktsbrott krŠvs alltsŒ att skadan Šr adekvat fšr att skadestŒnd ska kunna utgŒ. 6.4 Avdrag pŒ entreprenadsumman Om entreprenšren underlŒtit att ombesšrja ŒtgŠrd enligt avtalad kvalitetsplan fšreligger kontraktsbrott. Vid entreprenadavtal utgšrs kontraktsbrott vanligtvis av fel eller dršjsmŒl, och de primŠra rŠttsfšljderna Šr avhjŠlpande respektive vite. Fšr fel Šr Šven avdrag pŒ entreprenadsumman tŠnkbart dŒ avhjŠlpande inte kommer i frŒga; 7:26. Att inte fšlja kvalitetsplan utgšr sŒledes ett kontraktsbrott som inte passar in i mšnstret. Fel fšreligger enligt min mening inte (se avsnitt 6.1 ovan) och sjŠlvklart Šr det heller inte frŒga om dršjsmŒl. HŠr ska utredas om det ŠndŒ Šr mšjligt att medge avdrag pŒ entreprenad- summan som primŠr eller sekundŠr rŠttsfšljd. 113 Hellner, 2 hŠftet s. 206 65 JŠmfšr man med reglerna angŒende hŠvning finner man att om en naturaprestation inte fullgjorts men betalning har erlagts, ska betalningen ŒterbŠras.114 HŠvning regleras i BKK:s allmŠnna bestŠmmelser men avser dŒ avtalet i dess helhet, dock endast ŒterstŒende arbeten. Den situation som Šr fšr handen skulle kunna ses som Ópartiell hŠvningÓ, dvs. det Šr endast det enskilda kontrollarbetet som hŠvs. JŠmfšr man med KšpL finns enligt 43 ¤ mšjlighet att tillŠmpa lagens hŠvningsregler pŒ en delleverans. Visserligen utgšr en fšrutsŠttning fšr regelns tillŠmpning att en uppdelning av kšpet lŠmpligen kan ske, men denna begrŠnsning syftar till att skydda naturaborgenŠren.115 Kan en uppdelning inte ske har han rŠtt att hŠva hela avtalet. Det finns sŒledes stšd fšr att hŠvningspŒfšljd Šr mšjlig fšr endast en del av avtalet. NŠsta frŒga man har att ta stŠllning till Šr om avdrag pŒ entreprenadsumman Šr en tŠnkbar rŠttsfšljd vid partiell hŠvning. Bara det faktum att nŒgon annan rŠttsfšljd knappats Šr tŠnkbar motiverar mšjligheten. Vill man sška stšd i rŠttskŠllor kan man studera 7:26 dŠr prisavdrag kan komma i frŒga i stŠllet fšr avhjŠlpande. Regeln gŠller visserligen fel men analogin Šr motiverad.116 Liksom fšr fel enligt regeln gŠller att kontrollarbetet som inte har utfšrts, heller inte kommer att utfšras. En annan tŠnkbar regel att tillŠmpa Šr 8:4 enligt vilken entreprenšren ska gottskrivas vŠrdet av utfšrd del av entreprenaden. Regeln Šr avsedd att tillŠmpas vid hŠvning, vilket emellertid fšrutsŠtter att hŠvningsrŠtt fšreligger enligt 8:1. SŒ torde aldrig vara fallet vad gŠller kvalitetssŠkringsŒtgŠrder. Med tanke pŒ att rŠttsfšljden blir den samma fšr bŒda reglerna Šr det vŠl nŠrmast en smaksak vilken man tillŠmpar. Inom doktrinen har anfšrts att kvalitetssŠkringsarbeten liksom švriga kontraktsarbeten skulle kunna bli fšremŒl fšr Šndring enligt 2:2.117 Med Šndringsarbeten avses Šven avgŒende arbeten. Om entreprenšren inte utfšrt en viss kontroll skulle bestŠllaren, istŠllet fšr att lŒta utfšra kontrollen sjŠlv, skriftligen kunna meddela att han inte lŠngre šnskar fŒ kontrollen utfšrd. Visserligen fšreligger denna mšjlighet fšr bestŠllaren endast under entreprenadtiden, men har entreprenšrens kontraktsbrott inte uppdagats vid godkŠnd 114 Hellner, 2 hŠftet s. 184 115 HŒstad s. 153 116 NŠr sŠrskilt Šmne inte Šr behandlat i AB 92/ABT 94 kan man sška lšsning genom en analogi Ð dock med viss fšrsiktighet; Hellner, 1 hŠftet s. 126 117 Hedberg, Entreprenadkontrakt Ð FŠllor och fel s. 177 66 slutbesiktning, torde det heller inte uppdagas senare. Lšsningen Šr smakfull, inte minst med tanke pŒ att man dŒ tillŠmpar AB 92/ABT 94 ÓdirektÓ, dvs. man slipper motivera analogin. Fšrfarandet bjuder emellertid pŒ vissa problem vilket Œterigen visar hur illa kvalitetssŠkringsarbeten passar fšr reglering enligt BKK:s allmŠnna bestŠmmelser, i vart fall pŒ det sŠtt nuvarande edition Šr utformad. €r man av uppfattningen att bestŠllaren har rŠtt att behandla kvalitetssŠkringsarbeten som avgŒende arbeten, mŒste denna rŠtt fšreligga oavsett om entreprenšren gjort sig skyldig till kontraktsbrott eller inte. I 2:2 stipuleras ju ingen sŒdan begrŠnsning. Fšr de fall kontraktsbrott fšreligger bšr det vanligtvis bero pŒ att entreprenšren inte finner det lšnsamt att fšlja kvalitetsplanen, dvs. egenintresset utgšr inte nŒgot incitament. Men typfallet bšr vara det motsatta vilket gšr att avdrag pŒ entreprenadsumman i dessa fall blir fel rŠttsfšljd nŠr kvalitetssŠkringsarbeten behandlas som avgŒende arbeten. Fšljande exempel Šr illustrativt. TvŒ exakt lika hus ska uppfšras, ett av entreprenšr E1 och ett av E2. Utan kvalitetssŠkringsarbeten skulle kontraktssumman uppgŒ till 100. E1 upprŠttar alltid kvalitetsplaner vilket han tror sig spara 15% pŒ.118 E2 har motsatta rutiner men har genom upphandlingskraven tvingats upprŠtta en plan fšr det enskilda projektet. BŒda kvalitetsplanerna utgšr kontraktshandlingar. Eftersom E1 tror sig spara resurser genom planen utgšr kontraktssumman fšr hans entreprenad 85. E2 som tror att kvalitets- sŠkringsarbeten medfšr kostnader har ett avtal med en kontraktssumma om 110. Under entreprenadtiden fšljer E1 kvalitetsplanen, nŒgot som inte med bŠsta vilja kan sŠgas om E2. BestŠllaren vŠljer att i enlighet med sin rŠtt avbestŠlla kvalitetssŠkrings- arbetena. E1 kommer fortsŠttningsvis att fšlja planen trots att nŒgon avtalsenlig fšr- pliktelse i detta avseende inte lŠngre fšreligger. E2 kommer fortsŠttningsvis att underlŒta att fšlja planen. Om nu bestŠllaren Šr berŠttigad till avdrag pŒ entreprenadsumman kommer det att slŒ olika mot entreprenšrerna. Om vi antar att resterande kvalitets- sŠkringsarbeten vŠrderas till 10, kommer E2 inte att beršras av det avgŒende arbetet, nŒgot som nŠppeligen kan sŠgas om E1. 118 Genom kvalitetsstyrning finns mšjlighet att spara minst 15% av alla kostnader; Cassel s. 10 67 Vad jag vill visa med exemplet Šr att principen att avgŒende kvalitetssŠkringsarbeten ska medfšra avdrag pŒ entreprenadsumman fungerar vŠl vid kontraktsbrott, men inte annars. Och nŒgon sŒdan uppdelning gšrs inte enligt BKK:s allmŠnna bestŠmmelser. Enligt 6:2 st. 1 ska visserligen ersŠttning utgŒ fšr ŒtgŠrd, arbete eller utgift som fšranletts av entreprenadhandlingarna men som genom Šndringen inte blir till avsedd nytta. Men detta hjŠlper inte E1. De situationer regeln skyddar Šr t.ex. att entreprenšren bestŠllt fšnster som genom ett Šndringsarbete inte lŠngre behšvs. Tolkar man regeln efter dess bokstav skulle den dŠremot kunna ge E2 fšrmŒner. Han har ju upprŠttat en kvalitetsplan delvis i onšdan pŒ grund av krav i entreprenadhandlingarna. I enlighet med hans rutiner Šr planen genom Šndringsarbetet heller inte lŠngre till avsedd nytta. Under avsnitt 5.1.1 nŠmndes att kvalitetssŠkringsansvar alltid innebŠr kostnader. €ven om arbetet i sig inte nšdvŠndigtvis behšver kosta pengar, innebŠr ansvar alltid en risk. Det senare mŒste kunna šversŠttas till kronor och šren. Skulle man dŒ kunna tŠnka sig att detta belopp kan dras av frŒn entreprenadsumman? Jag stŠller mig tveksamt till det av tvŒ skŠl. Fšr det fšrsta ankommer det pŒ naturagŠldenŠren att sjŠlv bedšma omfattningen av risken. Som de allmŠnna bestŠmmelserna Šr utformade Šr bestŠllaren inte berŠttigad till avdrag pŒ entreprenadsumman vad gŠller riskpremier. Det Šr endast ersŠttning fšr det faktiska arbetet som kan dras av. Fšr det andra mŒste det vara en omšjlig uppgift att faststŠlla beloppet. Storleken Šr till inte obetydlig del beroende av konjunktur, entrepre- nšrens erfarenhet samt inte minst hans eventuella fšrkŠrlek till att iklŠda sig risker. Sammanfattningsvis finns alltsŒ stšd fšr att tillŠmpa avdrag pŒ entreprenadsumman som sekundŠr rŠttsfšljd. Fšr att rŠttsfšljden ska kunna tillŠmpas primŠrt fordras att man tillŒter kvalitetssŠkringsarbeten utgšra avgŒende arbeten, med Œtfšljande avdrag pŒ entreprenad- summan. Enligt min uppfattning fšrefaller det senare tveksamt. 6.5 …vrigt om rŠttsfšljd Det som ovan har anfšrts om rŠttsfšljd bygger pŒ en innehŒllsorienterad tolkning. NŠr man tillŠmpar partsorienterad tolkning pŒverkar det innehŒllet, inte endast vad avser fšrpliktelser enligt avtalet, utan Šven rŠttsfšljd av utebliven uppfyllelse. NŠr avtals- innehŒllet faststŠlls enligt partsorienterad metod kanske man inte endast kommer fram till att entreprenšren har ett lŒngtgŒende kvalitetssŠkringsansvar, utan Šven rŠttsfšljden av 68 utebliven uppfyllelse. SjŠlvklart utgšr dŒ denna rŠttsfšljd avtalsinnehŒll oavsett vad man kommer fram till genom en innehŒllsorienterad tolkning. Det bšr emellertid betonas att den bestŠllare som yrkar pŒ motsvarande avtalsinnehŒll har en hel del att bevisa. Utgšr dolusregeln grund har han att bevisa sin missuppfattning inte endast angŒende entreprenšrens fšrpliktelser utan Šven angŒende rŠttsfšljd. Han ska vidare visa pŒ entreprenšrens vetskap i samtliga frŒgor. €ven om denne visste att bestŠllaren utgick frŒn att avtalet innehšll ett utškat kvalitetssŠkringsansvar fšljer inte dŠrav att entreprenšren dessutom hade vetskap om bestŠllarens uppfattning avseende rŠttsfšljden. Vidare krŠvs att entreprenšren hade denna vetskap vid den relevanta tidpunkten, dvs. vid avtalsšgonblicket. Och Šven om dessa fšrutsŠttningar skulle vara uppfyllda Šr det inte alls sŠkert att bestŠllaren lyckas styrka dem vid en pršvning. Det Šr sŒledes mŒnga hinder som ska passeras fšr att rŠttsfšljd ska faststŠllas enligt en parts- orienterad tolkningsmetod. 7 Sammanfattande synpunkter I denna uppsats har jag belyst olika tŠnkbara sŠtt genom vilka entreprenšrer kan fŒ ett kvalitetssŠkringsansvar, dvs. ett ansvar oberoende av felansvaret. Genom partsorienterad tolkning finns mšjlighet att ŒlŠgga entreprenšrer ett utškat ansvar jŠmfšrt med vad som fšljer av ordalydelsen i entreprenadhandlingarna. Tolkning sker dŒ enligt gemensam partsvilja eller dolusmodellen. Ser man till den innehŒllsorienterade tolkningsmetoden mŒste kvalitetsansvaret pŒ nŒgot sŠtt kunna hŠrledas ur en kvalitetsplan, administrativ eller teknisk beskrivning. €ven andra entreprenadhandlingar Šr tŠnkbara men inte sŠrskilt troliga som grund. Vid innehŒllsorienterad tolkning Šr kvalitetssŠkringsansvaret i sig inte sŠrskilt intressant eftersom part sjŠlvklart har att uppfylla fšrpliktelser enligt avtalet. Mera intressant Šr istŠllet att studera vad som gŠller om part samtidigt friskrivit sig frŒn ansvar till fšljd av kvalitetsplanen. De krav som traditionellt stŠlls pŒ friskrivningsklausuler gšr sig enligt min mening inte pŒminda inom entreprenadrŠtten. DŠremot har det relevans i vilken entreprenadhandling friskrivningsklausulen placeras, eftersom det Šr frŒga om motstridiga uppgifter. 69 NŒgot utškat kvalitetssŠkringsansvar till fšljd av att entreprenšren involverats i kvalitets- sŠkring enligt PBL kan inte komma i frŒga. Ansvaret fšljer samma mšnster som om kvalitetssŠkringen reglerats genom en kvalitetsplan. I denna uppsats har Šven rŠttsfšljden av kvalitetssŠkringsansvar behandlats. Det Šr mšjligt att se en utebliven kontroll som ett fel. Men med tanke pŒ att rŠttsfšljden passar illa, fšrefaller det dock mindre lŠmpligt. DŠremot Šr det helt uteslutet att fel i arbeten som omfattas av kvalitetsplan ska jŠmstŠllas med dolda fel. …nskar parterna sŒdant avtals- innehŒll krŠvs sŠrskild reglering, nŒgot som ofta kan vara lŠmpligt. SkadestŒnd kan heller inte komma i frŒga, i vart fall inte fšr de situationer jag lyckats fšrutse. En annan rŠtts- fšljd som dŠremot Šr tŠnkbar Šr avdrag pŒ entreprenadsumman. AngŒende rŠttsfšljd har Šven lyfts fram att en partsorienterad tolkningsmetod šppnar vŠgen till vilken rŠttsfšljd som helst. En eller bŒda parters uppfattning behšver inte alls šverensstŠmma med innehŒllet i AB 92/ABT 94. Vad jag framfšr allt tycker mig ha belyst med denna uppsats Šr hur illa kvalitetssŠkrings- frŒgor passar in i BKK:s nu gŠllande editioner. BestŠmmelserna har en systematisk upp- byggnad som i huvudsak tar sikte pŒ arbetenas fysiska beskaffenhet. KvalitetssŠkrings- frŒgor passar inte alls in i detta mšnster. NŒgon tillspetsat kan man sŠga att frŒgorna passar lika illa som om kontraktet innehšll en klausul enligt vilken entreprenšren ska ombesšrja och bekosta taxiresan frŒn taklagsfesten. Skulle entreprenšren inte uppfylla denna fšrpliktelse Šr det svŒrt att angripa kontraktsbrottet med stšd av AB 92/ABT 94. Med tanke pŒ hur kvalitetssŠkringsfrŒgor lyfts fram under senare Œr fšrefaller det troligt att nŠsta generation allmŠnna bestŠmmelser innehŒller en mera genomarbetad reglering avseende dessa frŒgor. En sŒdan utveckling bšr vŠlkomnas. 70 8 Litteratur Adlercreutz Axel, AvtalsrŠtt I, Uppl. 10, Juristfšrlaget i Lund, 1995 Cassel Per, Kontrollplan enligt PBL, Svensk ByggtjŠnst, 1999 Grauers Folke, Fastighetskšp, Uppl. 14, Juristfšrlaget i Lund, 1998 Gršnfors Kurt, Avtalslagen, Uppl. 2, Norstedt, 1989 Hedberg Stig, Entreprenadkontrakt Ð FŠllor och fel, Svensk ByggtjŠnst, 1996 Hedberg Stig, Kommentarer till AB 92, UtgŒva 2, Svensk ByggtjŠnst, 1996 Hellner Jan, SkadestŒndsrŠtt, Uppl 5, Juristfšrlaget, 1996 Hellner Jan, Speciell avtalsrŠtt II, KontraktsrŠtt, 1 hŠftet, Uppl. 3, Juristfšrlaget, 1996 Hellner Jan, Speciell avtalsrŠtt II, KontraktsrŠtt, 2 hŠftet, Uppl. 3, Juristfšrlaget, 1996 Holmgren Roland Ð Klerborg Rolf Ð WŒgstršm Lennart, Handledning fšr kvalitetsansvariga enligt PBL, Svensk ByggtjŠnst, 1998 HŒstad Torgny, Den nya kšprŠtten, Uppl. 3 Iustus Fšrlag, 1996 Lehrberg Bert, Avtalstolkning, Norstedts Juridik, 1995 Lehrberg Bert, FšrutsŠttningslŠran, Iustus Fšrlag, 1989 Lindahl Alf G. Ð Malmberg …sten Ð NorŽn Alf-Erik, Entreprenad AB 92, NorŽn & Co, 1994 Nial HŒkan, Om handelsbolag och enkla bolag, Norstedt, 1955 Ramberg Jan Ð Hultmark Christina, AllmŠn avtalsrŠtt, Uppl. 5, Norstedts Juridik, 1999 VahlŽn Lennart, Avtal och tolkning, Norstedts, 1960